Sogi c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration)

Sogi c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2004-05-28
Référence neutre
2004 CAF 212
Numéro de dossier
A-597-03
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20040528
Dossier : A-597-03
Référence : 2004 CAF 212
Présents : LE JUGE STRAYER
LE JUGE ROTHSTEIN
LE JUGE MALONE
ENTRE :
BACHAN SINGH SOGI
appelant
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L'IMMIGRATION
intimé
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 28 avril 2004
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 28 mai 2004
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE ROTHSTEIN
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE STRAYER
LE JUGE MALONE
Date : 20040528
Dossier : A-597-03
Référence : 2004 CAF 212
Présents : LE JUGE STRAYER
LE JUGE ROTHSTEIN
LE JUGE MALONE
ENTRE :
BACHAN SINGH SOGI
appelant
et
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L'IMMIGRATION
intimé
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE ROTHSTEIN
APERÇU
[1] Il s'agit d'un appel d'une décision du juge MacKay, de la Cour fédérale (2003 CF 1429). La question à trancher est de savoir si le processus par lequel un membre de la Section de l'immigration de la Commission de l'immigration et du statut de réfugié peut, dans le cadre d'une décision consécutive à une enquête, tenir compte des renseignements en matière de sécurité sans les divulguer à la personne concernée contrevient à l'article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés (la Charte).
[2] L'appelant soutient que l'article 7 entre en jeu en raison de la détention dont il fait l'objet ainsi que du stress psychologique et de la stigmatisation qu'entraîne sa situation. En conséquence, il fait valoir que ses droits à la liberté et à la sécurité de sa personne ont été atteints. Il affirme qu'un membre de la Section de l'immigration n'a pas l'indépendance et la compétence nécessaires pour rendre une ordonnance qui s'éloigne sensiblement des règles d'équité procédurale habituelles en lui refusant le droit de connaître la preuve qu'il devra réfuter. Il allègue donc que le processus qui confère ce pouvoir aux membres de la Section de l'immigration n'est pas conforme aux principes de justice fondamentale.
FAITS
[3] L'appelant, qui est un ressortissant de l'Inde, est arrivé au Canada le 8 mai 2001 et a présenté une demande d'asile. Le 7 août 2002, un agent d'immigration a fait connaître au ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration (le ministre) son opinion selon laquelle l'appelant était membre du Babbar Khalsa International, soit une organisation dont il y a des motifs raisonnables de croire qu'elle est, a été ou sera l'auteur d'actes de terrorisme. Le même jour, le ministre a déféré le cas de l'appelant à la Section de l'immigration pour enquête.
[4] L'appelant est détenu depuis le 8 août 2002.
[5] Devant le membre de la Section de l'immigration, le ministre a présenté, à huis clos et ex parte, une demande visant à interdire la communication de certains renseignements. Le membre a conclu que les renseignements étaient pertinents et que leur divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale ou à celle d'autrui. La demande a été accueillie le 16 août 2002 et l'appelant n'a obtenu qu'un résumé des renseignements.
[6] Le 8 octobre 2002, le membre de la Section de l'immigration a conclu que l'appelant était interdit de territoire, conformément à l'alinéa 34(1)f) de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27 (LIPR), parce qu'il appartenait à une organisation terroriste, le Babbar Khalsa International.
[7] Lors du contrôle judiciaire, le ministre a demandé le maintien de la non-divulgation des renseignements et le juge MacKay a fait droit à cette demande le 8 mai 2003. Dans une ordonnance datée du 16 décembre 2003, le juge MacKay a rejeté la demande de contrôle judiciaire que l'appelant avait présentée à l'égard de la décision du membre de la Section de l'immigration selon laquelle il était interdit de territoire.
RÉGIME LÉGISLATIF
[8] Le paragraphe 44(1) de la LIPR prévoit que, s'il estime qu'un étranger se trouvant au Canada est interdit de territoire, l'agent d'immigration peut établir un rapport circonstancié qu'il transmet au ministre. Selon l'alinéa 34(1)f), le fait d'être membre d'une organisation dont il y a des motifs raisonnables de croire qu'elle est, a été ou sera l'auteur d'actes de terrorisme emporte interdiction de territoire. Le paragraphe 44(2) permet au ministre de déférer l'affaire à la Section de l'immigration pour enquête, s'il estime le rapport bien fondé.
[9] Le paragraphe 86(1) dispose qu'au cours d'une enquête tenue devant la Section de l'immigration, le ministre peut demander l'interdiction de la divulgation des renseignements. Selon le paragraphe 86(2), un membre de la Section de l'immigration statue sur la demande du ministre conformément à l'article 78, lequel prévoit notamment que le membre en question est tenu de garantir la confidentialité des renseignements dont la divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui. L'alinéa 78g) permet à la Section de l'immigration de tenir compte des renseignements, même si ceux-ci ne sont pas divulgués à la personne concernée. Cette personne reçoit un résumé des renseignements conformément à l'alinéa 78h), mais ce résumé ne comporte aucun renseignement dont la divulgation porterait atteinte, de l'avis du membre, à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui.
[10] L'alinéa 45d) autorise le membre de la Section de l'immigration à prendre une mesure de renvoi contre l'étranger sur preuve qu'il est interdit de territoire.
[11] Selon l'article 72, la décision du membre peut faire l'objet d'un contrôle judiciaire par la Cour fédérale, pourvu que l'autorisation soit obtenue. En vertu de l'article 87, le ministre peut, dans le cadre d'un contrôle judiciaire, demander au juge d'interdire la divulgation des renseignements protégés par l'ordonnance de non-divulgation du membre. Encore là, l'article 78 s'applique à cette demande.
[12] Ce processus sera appelé dans les présents motifs le processus de la LIPR, dont les dispositions pertinentes sont reproduites à l'annexe A.
QUESTION CERTIFIÉE
[13] Le juge MacKay a certifié la question suivante à trancher en appel conformément à l'alinéa 74d) de la LIPR :
[TRADUCTION] Le processus prévu au paragraphe 44(2) et aux articles 86 et 87 de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés fait-il entrer en jeu l'article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés et, dans l'affirmative, l'atteinte à la liberté et à la sécurité d'une personne pouvant découler du processus va-t-elle à l'encontre des principes de justice fondamentale?
ANALYSE
[14] Voici le texte de l'article 7 de la Charte :
7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.
7. Everyone has the right to life, liberty and security of the person and the right not to be deprived thereof except in accordance with the principles of fundamental justice.
[15] Étant donné que j'ai conclu que le processus de la LIPR ne va pas à l'encontre des principes de justice fondamentale, il n'est pas nécessaire de décider si l'article 7 de la Charte entre en jeu. Je présumerai que tel est le cas sans conclure en ce sens. J'examine donc la question des principes de justice fondamentale.
Décision du juge MacKay
[16] Le juge MacKay a comparé le processus de la LIPR au processus relatif aux certificats de sécurité qui est énoncé aux articles 77 et 78 et dont les parties ont convenu qu'il était analogue à celui de l'article 40.1 de la Loi sur l'immigration, L.R.C. 1985, ch. I-2 (l'ancienne Loi). Le processus énoncé dans l'ancienne Loi a été jugé conforme aux principes de justice fondamentale dans Ahani c. Canada, [1995] 3 C.F. 669 (C.F. 1re inst.), conf. (1996), 201 N.R. 233 (C.A.), autorisation d'interjeter appel rejetée [1997] 2 R.C.S. v.
[17] Le juge MacKay a relevé deux grandes différences entre le processus relatif aux certificats de sécurité et le processus de la LIPR : le premier prévoit (1) l'examen initial des renseignements par deux ministres plutôt qu'un et (2) le contrôle et l'appréciation des renseignements visés par la demande d'ordonnance de non-divulgation par un juge de la Cour fédérale plutôt que par un membre de la Section de l'immigration.
[18] Le juge MacKay a également souligné une autre différence. Selon le paragraphe 80(3), la décision du juge de la Cour fédérale concernant le caractère raisonnable du certificat ne peut faire l'objet d'un appel ou d'un contrôle judiciaire. Cependant, dans le cas du processus de la LIPR, la totalité de la décision du membre de la Section de l'immigration peut faire l'objet d'un contrôle judiciaire de la part d'un juge de la Cour fédérale, notamment le contrôle de la décision selon laquelle des renseignements ne doivent pas être divulgués pour des raisons de sécurité nationale. De l'avis du juge MacKay, le juge délégué de la Cour fédérale participe au processus mais, à une étape, on lui retire le rôle quelque peu semblable joué dans le cadre des articles 77 et 78. Le juge MacKay a donc statué que la différence entre les deux processus n'était pas suffisante pour permettre de distinguer le processus de la LIPR de celui des certificats de sécurité.
[19] La raison pour laquelle le juge MacKay a décidé de comparer le processus de la LIPR au processus relatif aux certificats de sécurité qui est énoncé aux articles 77 et 78 plutôt qu'à celui de l'ancien article 40.1 n'est pas tout à fait claire. Cependant, les parties ont admis que le processus relatif aux certificats de sécurité était analogue à celui de l'ancienne Loi. En conséquence, le fait que le juge MacKay n'ait pas explicitement comparé le processus de la LIPR à celui de l'ancienne Loi ne constitue pas une erreur susceptible de révision. En bout de ligne, le juge MacKay a statué que le processus de la LIPR n'allait pas à l'encontre des principes de justice fondamentale, pour les mêmes raisons que la juge McGillis a invoquées pour décider dans l'arrêt Ahani que le processus prévu à l'ancien article 40.1 n'était pas contraire lui non plus.
L'argument de l'appelant
[20] Cependant, l'appelant fait valoir que les différences entre le processus de la LIPR et celui de l'ancienne Loi sont suffisamment importantes pour permettre de distinguer la présente affaire de l'arrêt Ahani. Selon l'appelant, étant donné qu'une demande de non-divulgation formulée dans le cadre du processus de la LIPR peut être présentée par un simple délégué du ministre plutôt que par deux ministres devant signer un certificat de sécurité à titre personnel, la décision de solliciter une ordonnance de non-divulgation n'est assujettie à aucune obligation de rendre compte, qu'elle soit politique ou juridique.
[21] L'appelant ajoute que le membre de la Section de l'immigration n'a ni la compétence ni l'indépendance institutionnelles voulues pour soupeser l'intérêt du public lié au maintien de la confidentialité des renseignements touchant la sécurité nationale par rapport aux droits de l'appelant de connaître la preuve qu'il doit réfuter. L'appelant soutient qu'en vertu de l'ancienne Loi, de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C-5 et du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, cette question a toujours été tranchée par un juge de la Cour fédérale, qui seul possède la compétence et l'indépendance voulues pour prendre cette décision.
Rôle des juges dans le processus de la LIPR
[22] Je ne puis souscrire au premier argument de l'appelant. Indépendamment de la façon dont le processus est enclenché, un juge de la Cour fédérale examinera un jour ou l'autre la décision de divulguer ou de ne pas divulguer les renseignements confidentiels à la personne concernée. Le ministre sera autorisé à se fonder sur les renseignements sans les divulguer à cette personne uniquement si le juge est convaincu que les renseignements sont pertinents et que leur divulgation portera atteinte à la sécurité nationale ou à celle d'autrui.
[23] Je ne puis non plus accepter le deuxième argument de l'appelant, qui est fondé sur une lecture isolée de l'article 86. En soi, cette disposition n'exige pas qu'un juge participe à la décision concernant l'opportunité de préserver la confidentialité des renseignements. Cependant, comme le juge MacKay l'a souligné, la décision du membre de la Section de l'immigration peut faire l'objet d'un contrôle judiciaire pourvu que l'autorisation soit obtenue à cette fin.
[24] Dans Ahani, il a été décidé que le processus de l'ancienne Loi selon lequel un juge de la Cour fédérale devait prendre la décision initiale et la seule décision concernant la non-divulgation était conforme aux principes de justice fondamentale. Tant et aussi longtemps que le contrôle judiciaire permet à l'appelant de demander à un juge de la Cour fédérale de décider si le maintien de la confidentialité des renseignements est bien fondé, le processus de la LIPR devra lui aussi être jugé conforme aux principes de justice fondamentale.
[25] La question est de savoir si l'appelant a cette possibilité. Trois préoccupations doivent être examinées :
1. Le juge de la Cour fédérale a-t-il la possibilité d'examiner les renseignements confidentiels?
2. Le juge de la Cour fédérale peut-il examiner le bien-fondé de la décision du membre de ne pas révéler les renseignements ou doit-il faire montre de retenue à l'endroit de cette décision?
3. Quelles sont les réparations que le juge de la Cour fédérale peut ordonner s'il estime que les renseignements auraient dû être révélés?
Façon dont les renseignements confidentiels sont portés à l'attention du juge de la Cour fédérale
[26] Au cours des plaidoiries, les deux avocats ont convenu que la Section de l'immigration ne conserve pas les renseignements confidentiels que le membre a examinés; ces renseignements sont plutôt retournés au Service canadien du renseignement de sécurité (SCRS). Selon les arguments invoqués, le ministre pourrait, lors du contrôle judiciaire, soumettre les mêmes renseignements, une partie de ceux-ci ou même d'autres renseignements confidentiels au juge de la Cour fédérale au moyen d'une demande fondée sur l'article 87.
[27] Habituellement, le contrôle judiciaire est fondé sur le dossier des procédures qui se sont déroulées devant le tribunal. La Cour a donc demandé d'autres observations écrites au sujet de la démarche dans le cadre de laquelle des renseignements confidentiels sont portés à l'attention du juge saisi de la demande de contrôle judiciaire. Dans ces observations, les avocats ont confirmé ce dont ils avaient convenu à l'audience. D'après les observations conjointes, la conservation des renseignements par le SCRS est justifiée en vertu de l'article 12 de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, L.R.C. 1985, ch. C-23 (Loi sur le SCRS), dont voici le libellé :
12. Le Service recueille, au moyen d'enquêtes ou autrement, dans la mesure strictement nécessaire, et analyse et conserve les informations et renseignements sur les activités dont il existe des motifs raisonnables de soupçonner qu'elles constituent des menaces envers la sécurité du Canada; il en fait rapport au gouvernement du Canada et le conseille à cet égard.
12. The Service shall collect, by investigation or otherwise, to the extent that it is strictly necessary, and analyse and retain information and intelligence respecting activities that may on reasonable grounds be suspected of constituting threats to the security of Canada and, in relation thereto, shall report to and advise the Government of Canada.
[28] Après avoir lu les dispositions législatives et les règles de la Cour qui sont pertinentes, je ne puis convenir que les parties ont interprété correctement les règles de droit applicables dans leurs observations.
[29] Le paragraphe 86(2) prévoit que la procédure énoncée à l'article 78 s'applique à l'examen de la demande de non-divulgation présentée à un membre de la Section de l'immigration comme si le mot « juge » de l'article 78 signifiait « membre » .
[30] Lorsque le membre décide que les renseignements ou éléments de preuve ne sont pas pertinents ou qu'ils sont pertinents, mais devraient figurer dans le résumé fourni à la personne concernée, le ministre doit retourner les renseignements, comme l'exige l'alinéa 78f). Cependant, l'alinéa 78g), qui permet au membre de tenir compte, sans les divulguer, des renseignements qui sont pertinents, mais dont la communication pourrait nuire à la sécurité nationale, ne prévoit nullement la remise subséquente des éléments examinés au ministre. Tout renseignement que le membre a examiné en application de l'alinéa 78g) devrait donc faire partie du dossier de la Section de l'immigration, même s'il s'agit d'un renseignement confidentiel.
[31] En vertu de la Règle 14 des Règles de la Cour fédérale en matière d'immigration et de protection des réfugiés, DORS/93-22, « dans le cas où le juge décide que les documents en la possession ou sous la garde du tribunal administratif sont nécessaires pour décider de la demande d'autorisation » , il peut ordonner à la Section de l'immigration de produire les documents à la Cour. Une fois que l'autorisation est accordée, la Règle 17 oblige la Commission à préparer un dossier composé, notamment, de « tous les documents pertinents qui sont en la possession ou sous la garde du tribunal administratif » et à le soumettre à la Cour. Lorsque les renseignements confidentiels sont produits à la Cour, que ce soit suivant la demande d'autorisation ou à l'audition de la demande de contrôle judiciaire, le ministre peut demander à un juge de continuer à en interdire la divulgation en vertu du paragraphe 87(1).
[32] Comme il est expliqué plus haut, il semble que, pour des raisons de sécurité, ce soit le SCRS qui conserve habituellement la garde physique de ces renseignements. Je ne suis pas convaincu que l'article 12 de la Loi sur le SCRS exige nécessairement cette procédure. Étant donné que la Cour fédérale peut conserver dans un dossier scellé auquel seul un juge désigné a accès les documents confidentiels qu'elle a examinés lors du contrôle judiciaire, je ne vois pas pourquoi une procédure semblable ne pourrait pas s'appliquer à la Section de l'immigration.
[33] Cependant, si les renseignements doivent être remis au SCRS, il faudra fournir un engagement selon lequel les renseignements précis dont le membre de la Section de l'immigration était saisi seront produits aux fins du contrôle judiciaire, s'ils sont nécessaires. Les renseignements confidentiels doivent demeurer intacts dans un format qui permet de déterminer avec précision les éléments qui ont servi de fondement à la décision que le membre de la Section de l'immigration a prise par suite de l'enquête. Les renseignements dont la Section de l'immigration a tenu compte, mais qui ont été remis au SCRS, doivent être considérés comme des renseignements « sous la garde du tribunal administratif » aux fins de leur production à la Cour fédérale lors du contrôle judiciaire. Si les renseignements sont retournés au SCRS, il incombera au ministre de prouver au juge qui entend la demande de contrôle judiciaire que le dossier dont le membre était saisi a été remis à la Cour. Le dossier précis comprendra les renseignements confidentiels et la transcription de la preuve présentée au cours de l'audience tenue à huis clos devant le membre.
[34] Si la preuve n'a pas été transcrite, un affidavit attestant la preuve présentée devant le membre serait nécessaire. Étant donné que l'audience a été tenue ex parte, le juge qui entend la demande de contrôle judiciaire devra être convaincu que l'affidavit énonce la totalité de la preuve portée à l'attention du membre. Une façon de convaincre le juge pourrait être de produire un affidavit dans lequel l'avocat du ministre qui a comparu devant le membre attesterait, en qualité de fonctionnaire du tribunal, que le premier affidavit reproduit fidèlement l'ensemble de la preuve présentée au cours de l'audience à huis clos.
[35] En vertu de la Règle 14, pour décider s'il y a lieu d'accorder une autorisation dans le cadre du contrôle judiciaire relatif à la décision du membre de la Section de l'immigration de ne pas divulguer un renseignement, les juges de la Cour fédérale peuvent, lorsqu'ils le jugent nécessaire, ordonner à ladite Section de fournir les renseignements confidentiels. À mon avis, à moins que le dossier public n'indique clairement que l'autorisation devrait être refusée, un juge de la Cour fédérale ordonnerait vraisemblablement la production des renseignements confidentiels et les examinerait avant de rejeter la demande d'autorisation. Je ne vois pas comment un juge pourrait rejeter par ailleurs une demande d'autorisation sans examiner les renseignements confidentiels. Bien entendu, si l'autorisation doit être accordée, soit parce que les deux parties y consentent, soit parce que le dossier public révèle des motifs justifiant cette décision, il ne sera pas nécessaire que le juge qui accorde l'autorisation prenne connaissance des renseignements confidentiels.
[36] Conformément à la Règle 17, une fois que l'autorisation sera accordée, les renseignements confidentiels feront automatiquement partie du dossier dont sera saisi le juge qui entendra la demande de contrôle judiciaire. Cette partie du dossier devrait être scellée et seul le juge désigné pour entendre la demande de contrôle judiciaire devrait y avoir accès.
[37] Je ne puis admettre que l'article 87 permet la présentation de nouveaux renseignements confidentiels dans le cadre de la demande de contrôle judiciaire. À mon sens, l'article 87 présuppose qu'un dossier complet et exact contenant les renseignements confidentiels sera remis au juge qui entendra la demande de contrôle judiciaire. Le paragraphe 87(1) permet simplement au ministre de demander à un juge de continuer à interdire la divulgation de l'ensemble ou d'une partie des renseignements que le membre de la Section de l'immigration avait protégés en vertu du paragraphe 86(1).
[38] Cette interprétation du paragraphe 87(1) est appuyée par le paragraphe 87(2), qui prévoit expressément que l'obligation de fournir un autre résumé à la personne concernée ne s'applique pas. Ce résumé serait obligatoire si le ministre était habilité, en vertu du paragraphe 87(1), à présenter de nouveaux renseignements confidentiels qui n'avaient pas été portés à l'attention du membre de la Section de l'immigration.
[39] J'en arrive donc à la conclusion qu'en vertu du processus de la LIPR et des Règles de la Cour fédérale en matière d'immigration et de protection des réfugiés, le juge de la Cour fédérale qui entend une demande de contrôle judiciaire concernant une ordonnance de non-divulgation rendue par un membre de la Section de l'immigration aura la possibilité de prendre connaissance des renseignements confidentiels portés à l'attention du membre et de la preuve présentée à huis clos devant celui-ci.
La norme de contrôle est celle de la décision correcte
[40] Le juge de la Cour fédérale qui entend la demande de contrôle judiciaire révise la décision que le membre de la Section de l'immigration a rendue après enquête. Il se peut qu'un élément de cette décision porte sur la question de savoir si le membre aurait dû tenir compte des renseignements que le ministre a fournis à huis clos sans les dévoiler en entier à la personne concernée.
[41] L'appelant a soutenu que, lors du contrôle judiciaire, la Cour peut modifier la décision que le membre de la Section de l'immigration a rendue au sujet de la non-divulgation uniquement si cette décision est manifestement déraisonnable. Si l'appelant a raison, le juge de la Cour fédérale n'examinera peut-être pas la décision de préserver la confidentialité des renseignements avec le même degré d'intensité que dans le cas de l'examen que mène le juge dans le cadre du processus prévu à l'article 40.1, lequel a été jugé constitutionnel dans Ahani. En conséquence, la question de la norme de contrôle que le juge de la Cour fédérale doit appliquer pour réviser la décision du membre de la Section de l'immigration de ne pas divulguer les renseignements confidentiels a une importance cruciale pour évaluer la similitude entre le processus de la LIPR et celui de l'ancienne Loi.
[42] Le juge MacKay a appliqué la méthode de l'appréciation pragmatique et fonctionnelle pour conclure que la norme de la décision correcte devrait s'appliquer à ce contrôle. Je suis d'accord.
[43] Des quatre facteurs qu'il est nécessaire de prendre en compte, selon la Cour suprême du Canada, pour déterminer la norme de contrôle applicable (voir Dr. Q c. College of Physicians and Surgeons of British Columbia, [2003] 1 R.C.S. 226), trois indiquent qu'une norme de retenue moins élevée devrait s'appliquer. Le premier facteur est la présence ou l'absence d'une clause privative. Dans la présente affaire, il n'y a aucune clause privative applicable; les articles 72 à 75 reconnaissent plutôt expressément que les décisions consécutives aux enquêtes sont susceptibles de contrôle judiciaire une fois que l'autorisation est obtenue.
[44] Le deuxième facteur est la question de savoir si la décision est polycentrique ou s'il s'agit d'une décision où l'État est le seul adversaire de la personne concernée. L'article 86 exige que le droit du ministre de préserver la confidentialité soit contrebalancé avec le droit de l'appelant de connaître la preuve qu'il devra réfuter. Il ne s'agit pas d'une question polycentrique, mais d'une question qui oppose l'État et la personne et qui appelle une norme de retenue moins élevée.
[45] Le troisième facteur est l'expertise de la Cour comparativement à celle du tribunal administratif. Les juges de la Cour fédérale possèdent une compétence spécialisée pour apprécier l'opportunité de divulguer des renseignements en matière de sécurité. À l'article 40.1 de l'ancienne Loi, aux articles 77 et 78 de la LIPR, aux articles 38 à 38.15 de la Loi sur la preuve au Canada, aux articles 83.05 et 83.06 du Code criminel, à l'article 52 de la Loi sur l'accès à l'information, L.R.C. 1985, ch. A-1, et à l'article 51 de la Loi sur la protection des renseignements personnels, L.R.C. 1985, ch. P-21, le Parlement a confié au juge en chef de la Cour fédérale et à d'autres juges de la Cour que celui-ci désigne la tâche de déterminer les éléments des renseignements en matière de sécurité qu'il est possible de divulguer sans mettre en danger la sécurité nationale (voir l'annexe B). Le Parlement a empêché non seulement les membres des tribunaux administratifs, mais également les juges des cours supérieures provinciales, d'accomplir cette tâche. Il semble que, dans différents contextes législatifs, le Parlement estime que les juges de la Cour fédérale sont les mieux placés pour décider s'il y a lieu de divulguer des renseignements dont la communication pourrait porter atteinte à la sécurité nationale.
[46] Même si l'adoption de l'article 86 de la LIPR indique que le Parlement estime maintenant que les membres de la Section de l'immigration ont l'expertise voulue pour examiner des demandes de non-divulgation, le nombre assez élevé de dispositions législatives dans lesquelles il a confié aux juges de la Cour fédérale la tâche d'apprécier le degré de divulgation à permettre donne à penser que ceux-ci sont plus compétents à cet égard. De plus, la question de savoir si une personne concernée devrait se voir refuser la possibilité de connaître entièrement la preuve qui sera présentée contre elle pour des raisons liées à la sécurité nationale soulève des préoccupations concernant l'équité, qui relèvent traditionnellement des cours de justice. En conséquence, l'examen du facteur de la compétence favorise l'application d'une norme de retenue moins élevée.
[47] Le quatrième facteur réside dans la nature de la question en litige. La question de savoir si la divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui est une question de droit qui doit être tranchée à la lumière des faits constatés par le membre. Il s'agit donc d'une question mixte de fait et de droit qui appelle une plus grande retenue. Toutefois, la nature de la question à trancher ne représente que l'un des quatre facteurs à prendre en compte au cours de la révision de la décision d'un tribunal administratif (Dr. Q, au paragraphe 33).
[48] La Cour suprême du Canada a statué que l'expertise « est le facteur le plus important qu'une cour doit examiner pour arrêter la norme de contrôle applicable » (Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748, au paragraphe 50). Dans l'ensemble, je suis d'avis que la norme de contrôle applicable à la question de savoir si les renseignements pertinents devraient être divulgués à la personne concernée est celle de la décision correcte.
[49] En conséquence, un juge de la Cour fédérale qui entend une demande de contrôle judiciaire à l'égard de la décision par laquelle un membre de la Section de l'immigration ordonne la non-divulgation de renseignements à la personne concernée révisera cette décision selon la norme de la décision correcte. Pour confirmer la décision du membre, le juge doit être d'accord avec celle-ci. S'il n'est pas d'accord, la demande de contrôle judiciaire sera accueillie.
[50] Lorsqu'il examinera le bien-fondé de la décision du membre de la Section de l'immigration quant à la non-divulgation, le juge de la Cour fédérale fera sa propre appréciation en ce qui a trait à la question de savoir si la divulgation des renseignements confidentiels porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui. À cette fin, il devra prendre connaissance des renseignements visés par la décision du membre ainsi que des explications s'y rapportant qu'ont fournies des témoins ayant comparu ex parte devant le membre.
[51] Contrairement à ce qui se passait dans le cadre du processus de l'ancienne Loi, le juge de la Cour fédérale est appelé ici à examiner le bien-fondé de la décision du membre de la Section de l'immigration plutôt qu'à prendre une décision initiale. En effet, le juge de la Cour fédérale n'entendra pas de nouveaux éléments de preuve visant à expliquer les motifs de la non-divulgation. Il révisera plutôt les renseignements confidentiels qui avaient été portés à la connaissance du membre de la Section de l'immigration et tout élément de preuve présenté à celui-ci dans le cadre de l'audience à huis clos.
[52] La partie confidentielle du processus de la LIPR a eu lieu ex parte. En conséquence, il incombe au ministre de convaincre le juge que la décision du membre de ne pas divulguer les renseignements était bien fondée. Si le juge n'est pas convaincu de ce fait parce qu'il estime que les explications des témoins étaient insatisfaisantes pour une raison importante, la demande de contrôle judiciaire sera accueillie et la décision consécutive à l'enquête sera renvoyée à la Section de l'immigration pour nouvel examen.
La réparation qui conviendra si la demande de contrôle judiciaire est accueillie
[53] Si la demande de contrôle judiciaire est accueillie, les renseignements ne seront pas divulgués immédiatement. Lorsqu'il renverra l'affaire à la Section de l'immigration, le juge pourra plutôt ordonner qu'une partie ou la totalité des renseignements figurant dans le résumé soit fournie à la personne concernée. En pareil cas, il appartiendra au ministre de décider si ces renseignements devraient être divulgués à la personne afin que le membre de la Section de l'immigration puisse les examiner ou s'il est préférable de ne pas les soumettre à cet examen afin d'en préserver la confidentialité.
Le processus de la LIPR est constitutionnel
[54] Le juge qui entendra la demande de contrôle judiciaire aura en main le dossier qui avait été porté à la connaissance du membre de la Section de l'immigration et la décision de celui-ci de ne pas divulguer les renseignements confidentiels sera révisée selon la norme de la décision correcte. C'est pourquoi je conviens avec le juge MacKay que le processus de la LIPR est conforme aux principes de justice fondamentale, parce qu'il est suffisamment semblable au processus de l'ancienne Loi, dont la validité a été confirmée dans Ahani. Étant donné que le processus de la LIPR est conforme aux principes de justice fondamentale, il n'y a aucune contravention à l'article 7 et ledit processus est constitutionnel.
Le juge MacKay s'est conformé au processus de la LIPR
[55] L'appelant n'a pas soutenu que le juge MacKay n'avait pas révisé en bonne et due forme la décision du membre de la Section de l'immigration; il a plutôt contesté la constitutionnalité du régime législatif en vertu duquel cette décision a été prise. Cependant, étant donné que ma conclusion selon laquelle le processus de la LIPR est constitutionnel est fondée sur la possibilité qu'a le juge de la Cour fédérale de réviser le bien-fondé de l'ordonnance de non-divulgation du membre, j'examinerai la question de savoir si le juge MacKay a apprécié par lui-même le bien-fondé de l'interdiction de divulguer les renseignements confidentiels à l'appelant.
[56] Aux paragraphes 22 à 25 de ses motifs d'ordonnance datés du 8 décembre 2003, le juge MacKay précise que les renseignements qui n'avaient pas été dévoilés à l'appelant au cours de l'enquête de celui-ci ont été portés à la connaissance de la Cour pendant les audiences à huis clos. Il confirme également qu'aucun autre renseignement n'a été présenté, que ce soit au cours desdites audiences ou plus tard. Le juge MacKay a donc eu accès aux renseignements dont le membre de la Section de l'immigration avait été saisi et uniquement à ces renseignements.
[57] Tel qu'il est mentionné plus haut, le juge MacKay a statué que la norme de contrôle applicable à la décision du membre de la Section de l'immigration d'interdire la divulgation des renseignements à l'appelant était celle de la décision correcte (paragraphe 28). Il a donc appliqué la norme de contrôle qui convenait en ce qui a trait à la décision du membre.
[58] Après avoir pris connaissance des renseignements confidentiels, le juge MacKay a statué que les renseignements étaient pertinents quant aux questions que la Cour devait trancher et que leur divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale. Après avoir fait sa propre appréciation des renseignements confidentiels, il a statué que le membre de la Section de l'immigration n'avait pas commis d'erreur lorsqu'il a conclu que les renseignements devraient être pris en compte sans être révélés à l'appelant (paragraphe 37).
[59] Le juge MacKay a conclu que le membre de la Section de l'immigration a eu raison d'interdire la divulgation. Il était loisible au juge MacKay d'en arriver à cette conclusion et celle-ci ne devrait pas être modifiée en appel.
CONCLUSION
[60] L'appel devrait être rejeté et la réponse à la question certifiée devrait être négative.
_ Marshall Rothstein _
Juge
« Je souscris aux présents motifs
B.L. Strayer, juge »
« Je souscris aux présents motifs
B. Malone, juge »
Traduction certifiée conforme
Suzanne M. Gauthier, trad. a., LL.L.
ANNEXE A - LE PROCESSUS DE LA LIPR
Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés
2. (1) Les définitions qui suivent s'appliquent à la présente loi.
...
2. (1) The definitions in this subsection apply in this Act.
...
« étranger » Personne autre qu'un citoyen canadien ou un résident permanent; la présente définition vise également les apatrides.
"foreign national" means a person who is not a Canadian citizen or a permanent resident, and includes a stateless person.
34. (1) Emportent interdiction de territoire pour raison de sécurité les faits suivants :
a) être l'auteur d'actes d'espionnage ou se livrer à la subversion contre toute institution démocratique, au sens où cette expression s'entend au Canada;
b) être l'instigateur ou l'auteur d'actes visant au renversement d'un gouvernement par la force;
c) se livrer au terrorisme;
...
f) être membre d'une organisation dont il y a des motifs raisonnables de croire qu'elle est, a été ou sera l'auteur d'un acte visé aux alinéas a), b) ou c).
34. (1) A permanent resident or a foreign national is inadmissible on security grounds for
(a) engaging in an act of espionage or an act of subversion against a democratic government, institution or process as they are understood in Canada;
(b) engaging in or instigating the subversion by force of any government;
(c) engaging in terrorism;
...
(f) being a member of an organization that there are reasonable grounds to believe engages, has engaged or will engage in acts referred to in paragraph (a), (b) or (c).
44. (1) S'il estime que le résident permanent ou l'étranger qui se trouve au Canada est interdit de territoire, l'agent peut établir un rapport circonstancié, qu'il transmet au ministre.
44. (1) An officer who is of the opinion that a permanent resident or a foreign national who is in Canada is inadmissible may prepare a report setting out the relevant facts, which report shall be transmitted to the Minister.
(2) S'il estime le rapport bien fondé, le ministre peut déférer l'affaire à la Section de l'immigration pour enquête, ....
(2) If the Minister is of the opinion that the report is well-founded, the Minister may refer the report to the Immigration Division for an admissibility hearing, ....
45. Après avoir procédé à une enquête, la Section de l'immigration rend telle des décisions suivantes :
...
d) prendre la mesure de renvoi applicable contre l'étranger non autorisé à entrer au Canada et dont il n'est pas prouvé qu'il n'est pas interdit de territoire, ou contre l'étranger autorisé à y entrer ou le résident permanent sur preuve qu'il est interdit de territoire.
45. The Immigration Division, at the conclusion of an admissibility hearing, shall make one of the following decisions:
...
(d) make the applicable removal order against a foreign national who has not been authorized to enter Canada, if it is not satisfied that the foreign national is not inadmissible, or against a foreign national who has been authorized to enter Canada or a permanent resident, if it is satisfied that the foreign national or the permanent resident is inadmissible.
72. (1) Le contrôle judiciaire par la Cour fédérale de toute mesure - décision, ordonnance, question ou affaire - prise dans le cadre de la présente loi est subordonné au dépôt d'une demande d'autorisation.
72. (1) Judicial review by the Federal Court with respect to any matter - a decision, determination or order made, a measure taken or a question raised - under this Act is commenced by making an application for leave to the Court.
74. Les règles suivantes s'appliquent à la demande de contrôle judiciaire :
...
d) le jugement consécutif au contrôle judiciaire n'est susceptible d'appel en Cour d'appel fédérale que si le juge certifie que l'affaire soulève une question grave de portée générale et énonce celle-ci.
74. Judicial review is subject to the following provisions:
...
(d) an appeal to the Federal Court of Appeal may be made only if, in rendering judgment, the judge certifies that a serious question of general importance is involved and states the question.
76. Les définitions qui suivent s'appliquent à la présente section.
« juge » Le juge en chef de la Cour fédérale ou le juge de cette juridiction désigné par celui-ci.
« renseignements » Les renseignements en matière de sécurité ou de criminalité et ceux obtenus, sous le sceau du secret, de source canadienne ou du gouvernement d'un État étranger, d'une organisation internationale mise sur pied par des États ou de l'un de leurs organismes.
76. The definitions in this section apply in this Division.
"information" means security or criminal intelligence information and information that is obtained in confidence from a source in Canada, from the government of a foreign state, from an international organization of states or from an institution of either of them.