Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise

Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2004-10-29
Référence neutre
2004 CSC 68
Recueil
[2004] 3 RCS 461
Numéro de dossier
29682
Juges
Iacobucci, Frank; Major, John C.; Bastarache, Michel; Binnie, William Ian Corneil; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.
En appel de
Québec
Sujets
Droit commercial
Faillite et insolvabilité
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 29682
Contenu de la décision
Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise, [2004] 3 R.C.S. 461, 2004 CSC 68
DANS L’AFFAIRE DE la faillite de Peoples Department Stores
Inc./Magasins à rayons Peoples inc.
Caron Bélanger Ernst & Young Inc., en sa qualité de syndic de
la faillite de Peoples Department Stores Inc./Magasins à rayons
Peoples inc. Appelante
c.
Lionel Wise, Ralph Wise et Harold Wise Intimés
et
Chubb du Canada, Compagnie d’assurance Intimée
Répertorié : Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise
Référence neutre : 2004 CSC 68.
No du greffe : 29682.
2004 : 11 mai; 2004 : 29 octobre.
Présents : Les juges Iacobucci*, Major, Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps et Fish.
en appel de la cour d’appel du québec
Sociétés — Administrateurs et dirigeants — Obligation de fiduciaire et obligation de diligence — Administrateurs d’une société faillie poursuivis par le syndic — Administrateurs accusés par le syndic de manquement à leur obligation de fiduciaire et à leur obligation de diligence — Les administrateurs ont‑ils une obligation de fiduciaire et une obligation de diligence envers les créanciers de la société? — Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, ch. C‑44, art. 122(1) .
Faillite et insolvabilité — Transactions révisables — Transfert d’actifs entre la filiale à part entière et la société mère — Faillite de la filiale à part entière et de la société mère — Administrateurs de la société mère poursuivis par le syndic de la filiale à part entière — Allégation par le syndic que certaines transactions sont révisables — La contrepartie reçue dans les transactions attaquées est‑elle manifestement inférieure à la juste valeur du marché? — Les administrateurs étaient‑ils des parties intéressées dans les transactions? — Loi sur la faillite et l’insolvabilité, L.R.C. 1985, ch. B‑3, art. 100 .
Wise Stores Inc. (« Wise ») a acquis de Marks & Spencer Canada Inc. (« M & S ») les Magasins à rayons Peoples Inc. (« Peoples »). L.W., R.W. et H.W. (les « frères Wise ») étaient actionnaires majoritaires, dirigeants et administrateurs de Wise, et les seuls administrateurs de Peoples. En raison des conditions imposées par M & S, Peoples ne pouvait fusionner avec Wise avant le paiement intégral du prix d’achat. Presque dès le début, l’exploitation en commun de Wise et de Peoples s’est avérée difficile. La tenue d’une comptabilité parallèle, conjuguée à l’entreposage en commun des marchandises, a causé de graves problèmes aux deux sociétés. En conséquence, les fiches de stocks des deux sociétés sont devenues de plus en plus inexactes. La situation, déjà intolérable, a empiré. L.W. a consulté le vice‑président à l’administration et aux finances de Wise et Peoples pour tenter de trouver une solution. Sur sa recommandation, les frères Wise ont accepté de mettre en œuvre une politique d’approvisionnement commun en vertu de laquelle les deux entreprises se partageraient la responsabilité des achats. Peoples s’occuperait de tous les achats auprès de fournisseurs en Amérique du Nord et Wise, pour sa part, se chargerait de tous les achats faits outre‑mer. Peoples transférerait ensuite à Wise les marchandises achetées pour Wise et lui en réclamerait le prix, et vice versa. La nouvelle politique est entrée en vigueur le 1er février 1994. Avant la fin de l’année, Wise et Peoples ont été déclarées en faillite. Le syndic de Peoples a présenté contre les frères Wise une requête dans laquelle il a prétendu que ces derniers avaient privilégié les intérêts de Wise plutôt que ceux de Peoples au détriment des créanciers de Peoples, en contravention des obligations que le par. 122(1) de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (« LCSA ») leur imposait en tant qu’administrateurs. Le syndic a soutenu aussi que, au cours de l’année ayant précédé la faillite, les frères Wise étaient des parties intéressées aux transactions en vertu desquelles des biens de Peoples avaient été transférés à Wise pour une contrepartie manifestement inférieure à la juste valeur du marché au sens de l’art. 100 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (« LFI »). En première instance, le juge a conclu que les frères Wise étaient responsables en regard des deux moyens invoqués. La Cour d’appel a infirmé cette décision.
Arrêt : Le pourvoi est rejeté. Les frères Wise n’ont pas manqué aux obligations que leur imposait le par. 122(1) de la LCSA , et les transactions attaquées n’étaient pas contraires à l’art. 100 de la LFI .
L’obligation fiduciaire prévue à l’al. 122(1) a) de la LCSA impose aux administrateurs et aux dirigeants le devoir d’agir avec intégrité et de bonne foi aux mieux des intérêts de la société. En l’espèce, le juge de première instance a conclu qu’il n’y a eu ni fraude ni malhonnêteté de la part des frères Wise lorsqu’ils ont tenté de régler les problèmes d’approvisionnement de plus en plus graves de Peoples et de Wise. Les frères Wise ont examiné le grave problème de gestion des stocks et ont mis en application une politique d’approvisionnement commun qui, espéraient‑ils, permettrait de le régler. En l’absence d’éléments de preuve de l’existence d’un intérêt personnel ou d’une fin illégitime de la nouvelle politique, et compte tenu de la preuve d’une volonté de faire de Wise et de Peoples de « meilleures » entreprises, les administrateurs n’ont pas manqué à leur obligation fiduciaire énoncée à l’al. 122(1) a). On ne peut conclure à un tel manquement en cas d’échec d’une tentative faite avec intégrité et de bonne foi pour redresser la situation financière d’une société. L’obligation fiduciaire reste la même lorsqu’une société se trouve dans la situation que décrit l’expression nébuleuse « au bord de l’insolvabilité ». Ils ont en tout temps leur obligation fiduciaire envers la société, et les intérêts de la société ne doivent pas se confondre avec ceux des actionnaires, avec ceux des créanciers ni avec ceux de toute autre partie intéressée. Il n’est pas nécessaire d’interpréter les intérêts des créanciers comme étant visés par l’obligation prévue à l’al. 122(1) a) compte tenu de la possibilité, en vertu de la LCSA , d’un recours en cas d’abus de droit (al. 241(2) c)), en plus de l’action fondée sur l’obligation de diligence (al. 122(1) b)).
On ne considérera pas que les administrateurs et les dirigeants ont manqué à l’obligation de diligence énoncée à l’al. 122(1) b) de la LCSA s’ils ont agi avec prudence et en s’appuyant sur les renseignements dont ils disposaient. La norme de diligence est une norme objective. Les décisions des administrateurs et des dirigeants doivent constituer des décisions d’affaires raisonnables compte tenu de toutes les circonstances, notamment les conditions socio‑économiques existantes, qu’ils connaissaient ou auraient dû connaître. Si les tribunaux ne doivent pas substituer leur opinion à celle des administrateurs qui ont utilisé leur expertise commerciale pour évaluer les considérations qui entrent dans la prise de décisions des sociétés, ils sont toutefois en mesure d’établir, à partir des faits de chaque cas, si l’on a exercé le degré de prudence et de diligence nécessaire pour en arriver à ce qu’on prétend être une décision d’affaires raisonnable au moment où elle a été prise. En l’espèce, en adoptant la politique d’approvisionnement commun, les administrateurs n’ont pas contrevenu à leur obligation de diligence à l’égard des créanciers de Peoples. L’instauration de la nouvelle politique était une décision d’affaires raisonnable qui a été prise en vue de corriger un problème d’ordre commercial grave et urgent dans un cas où il n’existait peut‑être aucune solution. En concluant que la nouvelle politique avait inexorablement entraîné le déclin et la faillite de Peoples, le juge de première instance a mal interprété les faits et a commis une erreur manifeste et dominante. De nombreux facteurs, outre la nouvelle politique, ont contribué plus directement à la faillite de Peoples.
Le paragraphe 44(2) de la LCSA qui s’appliquait à l’époque (abrogé depuis) ne permet pas de soustraire les administrateurs et les dirigeants à leur responsabilité éventuelle en vertu du par. 122(1) pour toute aide financière fournie par une filiale à sa société mère. Les frères Wise ne peuvent non plus faire valoir avec succès qu’ils s’appuyaient de bonne foi sur l’opinion du vice‑président aux finances comme le prévoit l’al. 123(4) b) de la LCSA . Le vice‑président était un employé non professionnel et n’était membre d’aucun des groupes de professionnels désignés à l’al. 123(4) b). Il n’était pas un comptable, ses activités n’étaient pas réglementées par une organisation professionnelle et il n’avait pas lui‑même souscrit d’assurance‑responsabilité professionnelle.
La réclamation du syndic fondée sur l’art. 100 de la LFI doit échouer. Les transactions en cause sont celles qui ont été effectuées au cours de la période de février à décembre 1994 pendant laquelle la nouvelle politique d’approvisionnement était appliquée. Compte tenu de toutes les circonstances de la présente espèce, un écart d’un peu plus de 6 pour 100 entre la juste valeur du marché et la contrepartie reçue ne constitue pas une différence manifeste.
Si, compte tenu de cette conclusion, il est inutile d’examiner si les frères Wise auraient eu un « intérêt » à la transaction, le désaccord entre le juge de première instance et la Cour d’appel sur l’interprétation des mots « ayant intérêt » au par. 100(2) de la LFI justifie les observations qui suivent. Puisque l’objet réparateur de cette disposition est d’annuler les effets d’une transaction qui a diminué la valeur des actifs d’un failli, il convient de donner aux termes « ayant intérêt » un sens large afin qu’ils s’appliquent aux personnes qui tirent un avantage direct ou indirect d’une transaction tout en sachant que la contrepartie est inférieure à la juste valeur du marché. Ce raisonnement est particulièrement pertinent lorsque les personnes qui touchent un avantage sont les instigatrices de la transaction.
Jurisprudence
Arrêt appliqué : 373409 Alberta Ltd. (Séquestre de) c. Banque de Montréal, [2002] 4 R.C.S. 312, 2002 CSC 81; arrêts approuvés : Re Olympia & York Enterprises Ltd. and Hiram Walker Resources Ltd. (1986), 59 O.R. (2d) 254; Standard Trustco Ltd. (Trustee of) c. Standard Trust Co. (1995), 26 O.R. (3d) 1; arrêts mentionnés : Automatic Self‑Cleansing Filter Syndicate Co. c. Cuninghame, [1906] 2 Ch. 34; K.L.B. c. Colombie‑Britannique, [2003] 2 R.C.S. 403, 2003 CSC 51; Canadian Aero Service Ltd. c. O’Malley, [1974] R.C.S. 592; 820099 Ontario Inc. c. Harold E. Ballard Ltd. (1991), 3 B.L.R. (2d) 113, conf. par (1991), 3 B.L.R. (2d) 123; Teck Corp. c. Millar (1972), 33 D.L.R. (3d) 288; Brasserie Labatt ltée c. Lanoue, [1999] J.Q. no 1108 (QL); Regent Taxi & Transport Co. c. Congrégation des Petits Frères de Marie, [1929] R.C.S. 650, inf. par [1932] 2 D.L.R. 70; Lister c. McAnulty, [1944] R.C.S. 317; Hôpital Notre‑Dame de l’Espérance c. Laurent, [1978] 1 R.C.S. 605; Dovey c. Cory, [1901] A.C. 477; In re Brazilian Rubber Plantations and Estates, Ltd., [1911] 1 Ch. 425; In re City Equitable Fire Insurance Co., [1925] 1 Ch. 407; Soper c. Canada, [1998] 1 C.F. 124; Maple Leaf Foods Inc. c. Schneider Corp. (1998), 42 O.R. (3d) 177; Skalbania (Trustee of) c. Wedgewood Village Estates Ltd. (1989), 37 B.C.L.R. (2d) 88.
Lois et règlements cités
Code civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64, art. 300, 311, 1457, 2501.
Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, ch. C‑44, art. 44(1) [abr. 2001, ch. 14, art. 26], (2) [idem], 102(1) [rempl. idem, art. 35 ], 121 [mod. idem, art. 49 ], 122(1) [mod. 1994, ch. 24, art. 13], 123(4) [maintenant 123(5)], 185, 238, 239, 240, 241 [mod. 2001, ch. 14, art. 117].
Loi d’interprétation, L.R.C. 1985, ch. I‑21, art. 8.1 .
Loi sur la faillite et l’insolvabilité, L.R.C. 1985, ch. B‑3, art. 100(1) [rempl. 1997, ch. 12, art. 81], (2).
Doctrine citée
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McGuinness, Kevin Patrick. The Law and Practice of Canadian Business Corporations. Toronto : Butterworths, 1999.
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POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Québec, [2003] R.J.Q. 796, 224 D.L.R. (4th) 509, 41 C.B.R. (4th) 225, [2003] J.Q. no 505 (QL), qui a infirmé une décision de la Cour supérieure (1998), 23 C.B.R. (4th) 200, [1998] J.Q. no 3571 (QL). Pourvoi rejeté.
Gerald F. Kandestin, Gordon Kugler et Gordon Levine, pour l’appelante.
Éric Lalanne et Martin Tétreault, pour les intimés Lionel Wise, Ralph Wise et Harold Wise.
Ian Rose et Odette Jobin‑Laberge, pour l’intimée Chubb du Canada, Compagnie d’assurance.
Version française du jugement de la Cour rendu par
Les juges Major et Deschamps —
I. Introduction
1 La principale question soulevée par le présent pourvoi est de savoir si les administrateurs d’une société ont, envers les créanciers de la société, une obligation fiduciaire comparable à l’obligation que leur impose la loi à l’égard de la société. Pour les motifs qui suivent, nous concluons que les administrateurs ont envers les créanciers une obligation de diligence, mais cette obligation ne s’élève pas au niveau d’une obligation fiduciaire. Nous souscrivons au dispositif de la Cour d’appel du Québec. Le pourvoi est donc rejeté.
2 En raison de la faillite, au milieu des années 1990, de deux importantes chaînes de magasins de détail de l’Est du Canada, Wise Stores Inc. (« Wise ») et sa filiale à part entière, les Magasins à rayons Peoples Inc. (« Peoples »), de nombreuses créances de Peoples sont demeurées insatisfaites. Caron Bélanger Ernst & Young Inc., le syndic à la faillite de Peoples (« syndic »), a intenté une action contre les administrateurs de Peoples. Pour statuer sur les réclamations du syndic, il convient de déterminer l’étendue des obligations envers les créanciers qu’impose aux administrateurs le par. 122(1) de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, ch. C‑44 (« LCSA »). Nous devons également préciser l’objet et la portée de l’art. 100 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, L.R.C. 1985, ch. B‑3 (« LFI »).
3 À notre avis, il n’a pas été démontré que les administrateurs de Peoples ont manqué à l’obligation fiduciaire ou à l’obligation de diligence qu’impose le par. 122(1) de la LCSA . Pour ce qui est de l’argument du syndic concernant l’art. 100 de la LFI , nous concluons comme la Cour d’appel que la contrepartie reçue dans le cadre des transactions contestées n’était pas « manifestement » inférieure à la juste valeur du marché. La réclamation fondée sur la LFI est rejetée pour ce motif.
II. Contexte
4 Wise a été fondée en 1930 par Alex Wise et était à l’origine un petit magasin de vêtements sur la rue St‑Hubert, à Montréal. En 1992, l’entreprise avait élargi ses activités par sa croissance interne et des acquisitions. Elle exploitait 50 magasins dont les ventes annuelles s’élevaient à environ 100 millions de dollars et elle avait été inscrite à la Bourse de Montréal en 1986. Ses magasins se trouvaient pour la plupart dans des régions urbaines du Québec. Les trois fils du fondateur, Lionel, Ralph et Harold Wise (« frères Wise »), étaient actionnaires majoritaires, dirigeants et administrateurs de Wise. Ensemble, ils contrôlaient 75 pour 100 des actions ordinaires de l’entreprise.
5 En 1992, Peoples poursuivait déjà ses activités commerciales, sous une forme ou une autre, depuis 78 ans sans interruption. Elle était une division non constituée en société de Marks & Spencer Canada Inc. (« M & S ») jusqu’en 1991, année de sa constitution en société distincte. M & S était elle‑même une filiale à part entière de la grande société britannique Marks & Spencer plc. (« M & S plc. »). Les 81 magasins de Peoples se trouvaient plutôt dans des régions rurales, de l’Ontario à Terre‑Neuve. Les ventes annuelles de Peoples s’élevaient à environ 160 millions de dollars, mais avec des pertes annuelles d’environ 10 millions de dollars, l’entreprise se trouvait en difficulté financière.
6 Wise et Peoples étaient en concurrence avec d’autres chaînes comme Canadian Tire, Greenberg, Hart, K‑Mart, M‑Stores, Metropolitan Stores, Rossy, Woolco et Zellers. Au début des années 1990, la concurrence dans le secteur de la vente au détail dans l’Est du Canada était féroce. En 1992, M‑Stores a fait faillite. En 1994, Greenberg et Metropolitan Stores ont fait faillite à leur tour. En 1994, l’arrivée sur le marché canadien de Wal‑Mart, qui a acquis de Woolworth Canada Inc. plus de 100 magasins du détaillant Woolco au Canada, a soumis les commerces de vente au détail à une concurrence encore plus forte.
7 Dès 1988, Lionel Wise, l’aîné des trois frères et le vice‑président exécutif de Wise, s’était montré intéressé à acheter de M & S la chaîne Peoples dont les activités étaient en déclin. Au départ, M & S ne partageait pas l’intérêt de Wise pour la vente, mais à la fin de 1991, M & S plc., la société mère britannique de M & S, avait décidé de mettre fin à toutes ses activités commerciales au Canada. M & S a alors constitué ses trois divisions canadiennes en sociétés distinctes pour en faciliter la vente.
8 Cette nouvelle volonté de vendre coïncide avec le désir manifesté auparavant par Wise d’acquérir sa grande rivale. Même si elle avait d’abord espéré vendre Peoples au comptant à une large entreprise jouissant d’une solide situation financière, M & S en est incapable. Par conséquent, elle amorce des négociations avec des représentants de Wise. Une convention formelle d’achat d’actions est rédigée au début de 1992 et signée en juin 1992, la date limite d’exécution étant fixée au 16 juillet 1992.
9 Afin d’acheter de M & S toutes les actions émises et en circulation de Peoples, Wise constitue la société 2798832 Canada Inc. L’acquisition des actions, pour une somme de 27 millions de dollars, est faite entièrement par emprunt. Une réduction de 30 pour 100 est accordée à l’égard de la partie du prix d’achat attribuable au coût des stocks. La réduction a pour but de permettre l’injection de capitaux dans Peoples au cours de l’exercice financier suivant la vente et d’utiliser certaines des pertes fiscales accumulées au cours des années précédentes.
10 Le versement initial dû à M & S à la signature, soit 5 millions de dollars, est emprunté à la Banque Toronto Dominion (« Banque TD »). Suivant les modalités de la convention d’achat d’actions, le reliquat de 22 millions de dollars du prix d’achat est dû à M & S et son remboursement échelonné sur une période de huit ans. Aux termes de la convention d’achat d’actions, Wise garantit solidairement toutes les obligations de 2798832 Canada Inc.
11 Afin de protéger ses intérêts, M & S prend les actifs de Peoples en garantie (sous réserve d’une priorité de rang en faveur de la Banque TD) et négocie des conditions strictes concernant la gestion financière et l’exploitation de la société. Notamment, 2798832 Canada Inc. et Wise ont l’obligation de maintenir des ratios financiers précis et Peoples n’est pas autorisée à fournir d’aide financière à Wise. De plus, la convention prévoit que Peoples ne peut fusionner avec Wise avant le paiement intégral du prix d’achat. Cette interdiction a vraisemblablement pour but d’inciter Wise à se refinancer et à payer le plus tôt possible le reliquat du prix d’achat afin d’écarter les conditions strictes qui lui sont imposées dans la convention d’achat d’actions.
12 Le 31 janvier 1993, 2798832 Canada Inc. est fusionnée avec Peoples. La nouvelle entité conserve la dénomination sociale de Peoples. Comme 2798832 Canada Inc. était une filiale à part entière de Wise au moment de la fusion, la nouvelle entité Peoples devient une filiale de Wise qui en a aussi le contrôle. Les trois frères Wise sont les seuls administrateurs de Peoples.
13 Après l’acquisition, Wise avait tenté de rationaliser ses opérations en regroupant les diverses opérations de Wise et de Peoples qui se chevauchaient et en exploitant les deux entreprises comme un seul groupe. Le regroupement des services de la gestion, de la comptabilité, de la publicité et des achats des deux sociétés a été achevé à l’automne 1993. En raison de ces changements, de nombreux employés de Wise travaillaient pour les deux entreprises mais étaient payés par Wise uniquement. La preuve en première instance a démontré qu’en raison des pertes fiscales reportées de Peoples, il était avantageux pour le groupe que Wise engage davantage de dépenses, ce qui permettrait, si le groupe était rentable dans l’ensemble, d’augmenter ses bénéfices après impôt. Presque dès le début, l’exploitation en commun de Wise et de Peoples s’est avérée difficile. Au lieu de la synergie attendue, la consolidation a engendré la confusion.
14 Après l’acquisition, le nombre total d’acheteurs des deux sociétés est diminué d’environ la moitié. La politique d’approvisionnement oblige alors les acheteurs à traiter simultanément avec les fournisseurs pour le compte de Peoples et de Wise, ce qui double presque leurs tâches administratives. Des factures distinctes sont nécessaires pour les achats faits au nom de Wise et ceux faits au nom de Peoples. Ces factures doivent être inscrites séparément et faire l’objet d’un suivi et d’un paiement distincts.
15 Les stocks font aussi l’objet d’une inscription et d’un suivi distincts dans le système. Toutefois, les stocks de chacune des sociétés sont manipulés et entreposés, souvent sans être séparés, dans des entrepôts communs. L’entrepôt principal de Peoples, situé rue Cousens à Ville St‑Laurent, a été conservé et utilisé par les deux entreprises. Il y a beaucoup d’activité à l’entrepôt Cousens parce qu’il s’agit du principal centre de distribution par les deux chaînes. L’entrepôt est ouvert 18 heures par jour et 150 personnes, y travaillant sur deux quarts, s’occupent de la manutention d’environ 30 000 boîtes quotidiennement sur 20 quais de chargement. L’activité y est intense.
16 Rapidement, la tenue d’une comptabilité parallèle, conjuguée à l’entreposage en commun des marchandises, crée de graves problèmes tant pour Wise que pour Peoples. L’emplacement des marchandises dans l’entrepôt ne reflète pas toujours l’état des stocks indiqué dans le système. Les marchandises d’une société sont souvent mêlées aux marchandises de l’autre et confondues avec celle‑ci. En conséquence, les fiches de stocks des deux sociétés sont de plus en plus inexactes. Un inventaire manuel des marchandises est effectué pour essayer de corriger la situation, sans grand succès. Les livraisons aux magasins de Wise et de Peoples sont souvent perturbées et en retard. La situation, déjà intolérable, empire.
17 En octobre 1993, Lionel Wise consulte David Clément, vice‑président à l’administration et aux finances de Wise (et, après l’acquisition, de Peoples) pour tenter de trouver une solution. Au mois de janvier 1994, Clément recommande aux trois frères Wise, qui acceptent, de mettre en œuvre une politique d’approvisionnement commun (« nouvelle politique ») en vertu de laquelle les deux entreprises se partageront la responsabilité des achats. Peoples s’occupera de tous les achats auprès de fournisseurs en Amérique du Nord et Wise, pour sa part, se chargera de tous les achats faits outre‑mer. Peoples transférera ensuite à Wise les marchandises achetées pour Wise et lui en réclamera le prix, et vice versa. La nouvelle politique entre en vigueur le 1er février 1994. C’est cet arrangement qui fera plus tard l’objet de critiques de la part de certains créanciers et du juge de première instance.
18 Environ 82 pour 100 de la totalité des marchandises de Wise et de Peoples sont achetées auprès de fournisseurs nord‑américains, de sorte qu’inévitablement, Peoples doit consentir à Wise un important crédit commercial. La nouvelle politique est connue des administrateurs, mais elle n’est pas formellement consignée par écrit ni approuvée lors d’une réunion du conseil d’administration ou par une résolution de celui‑ci.
19 Le 27 avril 1994, Lionel Wise expose en détail la nouvelle politique lors d’une réunion du comité de vérification de Wise. Un associé principal de Coopers & Lybrand représente M & S au conseil d’administration de Wise et est aussi membre du comité de vérification. Il est présent à la réunion du 27 avril et ne s’oppose pas à la nouvelle politique lorsqu’elle est présentée.
20 En juin 1994, les états financiers préparés pour indiquer la situation financière de Peoples le 30 avril 1994 révèlent que Wise doit plus de 18 millions de dollars à Peoples. De cette somme, un montant d’environ 14 millions de dollars résulte d’un transfert fictif des stocks qui ont été retournés après la fin de la période. Inquiète de la situation, M & S amorce une enquête à l’issue de laquelle elle exige l’abandon de la nouvelle politique d’approvisionnement. Wise accepte de se plier à l’exigence de M & S, mais elle indique que l’ancienne politique d’approvisionnement ne peut pas être rétablie immédiatement. Une entente prévoyant que la nouvelle politique sera abandonnée le 31 janvier 1995 est signée le 27 septembre 1994, avec effet rétroactif au 21 juillet 1994. L’entente prévoit aussi que les stocks et les registres des deux sociétés seront séparés et que la somme due à Peoples par Wise ne dépassera pas 3 millions de dollars.
21 À l’issue des négociations, M & S accepte aussi que la somme à laquelle la Banque TD a droit en priorité soit portée à 15 millions de dollars et qu’un nouvel échéancier de remboursement du reliquat du prix d’achat dû à M & S soit établi. Les parties acceptent de revoir l’échéancier de façon à prévoir 37 versements mensuels à partir de juillet 1995. Chacun des frères Wise fournit aussi à M & S une garantie personnelle de 500 000 $.
22 En septembre 1994, constatant la situation financière précaire des sociétés et la compétitivité dans le secteur de la vente au détail, la Banque TD annonce son intention de cesser de faire affaire avec Wise et Peoples à la fin de décembre 1994. Toutefois, à la suite de négociations, elle prolonge son soutien financier jusqu’à la fin de juillet 1995. Les frères Wise s’engagent à fournir des garanties personnelles en faveur de la Banque TD, mais ils ne donnent pas suite à cet engagement.
23 En décembre 1994, trois jours après la présentation par les frères Wise d’états financiers indiquant des résultats décevants pour le troisième trimestre de Peoples, M & S engage des procédures de faillite contre Wise et Peoples. Un avis d’intention de faire une proposition est déposé au nom de Peoples le même jour. Peoples accepte néanmoins plus tard la requête présentée par M & S, et Wise et Peoples sont déclarées en faillite le 13 janvier 1995, avec effet rétroactif au 9 décembre 1994. Le même jour, M & S accorde à chacun des frères Wise mainlevée de leurs garanties personnelles. Au lieu de tenter de réaliser les garanties personnelles, il semble que M & S préférait que la requête en faillite ne soit pas contestée.
24 Les biens de Wise et de Peoples sont suffisants pour rembourser entièrement la Banque TD, pour payer le reliquat du prix de vente dû à M & S et pour payer la presque totalité des créances des locateurs. La grande majorité des créances impayées sont celles de fournisseurs.
25 Après la faillite, le syndic de Peoples présente contre les frères Wise une requête dans laquelle il prétend que ces derniers ont privilégié les intérêts de Wise plutôt que ceux de Peoples au détriment des créanciers de Peoples, en contravention des obligations que le par. 122(1) de la LCSA leur imposait en tant qu’administrateurs. Le syndic soutient aussi que, au cours de l’année ayant précédé la faillite, les frères Wise étaient des parties intéressées aux transactions en vertu desquelles des biens avaient été transférés pour une contrepartie manifestement inférieure à la juste valeur du marché au sens de l’art. 100 de la LFI .
26 Se fondant sur l’art. 2501 du Code civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64 (« C.c.Q. »), le syndic désigne la Compagnie d’assurance Chubb du Canada (« Chubb »), qui avait assuré les administrateurs de Wise et de ses filiales, à titre de codéfenderesse des frères Wise.
27 Invoquant des décisions rendues au Royaume‑Uni, en Australie et en Nouvelle‑Zélande, le juge Greenberg statue en première instance que l’obligation fiduciaire et l’obligation de diligence énoncées au par. 122(1) de la LCSA s’imposaient aussi à l’égard des créanciers d’une société lorsque celle‑ci est insolvable ou au bord de l’insolvabilité. Il conclut que c’est au moment où l’entreprise était au bord de l’insolvabilité que les frères Wise, en leur qualité d’administrateurs de Peoples, ont appliqué une politique corporative qui touchait les deux sociétés et qui était préjudiciable aux intérêts des créanciers de Peoples. Les frères Wise sont donc jugés responsables et des dommages‑intérêts de 4,44 millions de dollars sont accordés au syndic. Comme elle avait assuré les administrateurs, Chubb est elle aussi jugée responsable. Le juge Greenberg examine également les moyens subsidiaires fondés sur la LFI qu’avait avancés le syndic et il conclut que les frères Wise doivent être tenus responsables du paiement de la somme de 4,44 millions de dollars sur le fondement de ces mêmes moyens. Toutes les parties interjettent appel.
28 La Cour d’appel du Québec, par la décision du juge Pelletier avec l’accord du juge en chef Robert et du juge Nuss, accueille les appels de Chubb et des frères Wise : [2003] R.J.Q. 796. La cour exprime sa réticence à assimiler, comme l’a fait le juge Greenberg, les intérêts des créanciers aux intérêts supérieurs de la société lorsque celle‑ci est insolvable ou est au bord de l’insolvabilité, précisant que l’opportunité d’une telle innovation en droit est une question de politique générale qui doit être laissée à l’appréciation du législateur plutôt qu’à celle des tribunaux. Examinant la réclamation faite par le syndic en vertu de l’art. 100 de la LFI , le juge Pelletier statue que le juge de première instance a commis une erreur manifeste et dominante en concluant que les sommes dues par Wise à Peoples à l’égard des marchandises [traduction] « n’ont pas été recouvrées et n’étaient pas recouvrables » (par. 126). Il juge que la contrepartie des transactions effectuées représentait environ 94 pour 100 de la juste valeur du marché et il n’est pas convaincu que l’on puisse affirmer que cet écart était « manifestement » inférieur à la juste valeur du marché. De plus, il n’accepte pas le sens large donné par le juge de première instance aux termes « ayant intérêt ». Le juge Pelletier refuse d’exercer le pouvoir discrétionnaire que lui confère le par. 100(2) de la LFI et d’accorder un jugement favorable au syndic. Concluant que la responsabilité des frères Wise n’est pas engagée, il accueille l’appel en ce qui a trait à Chubb.
III. Analyse
29 Il convient tout d’abord de reconnaître que, suivant l’art. 300 C.c.Q. et l’art. 8.1 de la Loi d’interprétation, L.R.C. 1985, ch. I‑21 , le droit civil constitue une source de droit complétant les lois fédérales comme la LCSA . Comme la LCSA n’autorise pas les créanciers à poursuivre directement les administrateurs pour manquement à leurs obligations, il faut se reporter au C.c.Q. pour déterminer la façon de mettre en œuvre au Québec les droits trouvant leur fondement dans une loi fédérale et, plus spécifiquement, la façon d’harmoniser le par. 122(1) de la LCSA et les principes de la responsabilité civile : voir R. Crête et S. Rousseau, Droit des sociétés par actions : principes fondamentaux (2002), p. 58.
30 En l’espèce, notre Cour est appelée à trancher la question de savoir si les administrateurs ont des obligations envers les créanciers. Les créanciers n’ont pas exercé leurs droits par voie d’une action oblique ni par voie d’une demande de redressement pour abus de droit fondée sur la LCSA . Le syndic, représentant les intérêts des créanciers, a plutôt poursuivi les administrateurs en alléguant un manquement aux obligations que leur impose le par. 122(1) de la LCSA . La qualité du syndic d’engager les poursuites n’a pas été remise en question.
31 La principale fonction des administrateurs est indiquée au par. 102(1) de la LCSA :
102. (1) Sous réserve de toute convention unanime des actionnaires, les administrateurs gèrent les affaires commerciales et les affaires internes de la société ou en surveillent la gestion.
Pour ce qui est des dirigeants, l’art. 121 de la LCSA prévoit que leurs pouvoirs leurs sont délégués par les administrateurs :
121. Sous réserve des statuts, des règlements administratifs ou de toute convention unanime des actionnaires, il est possible, au sein de la société :
a) pour les administrateurs, de créer des postes de dirigeants, d’y nommer des personnes pleinement capables, de préciser leurs fonctions et de leur déléguer le pouvoir de gérer les activités commerciales et les affaires internes de la société, sauf les exceptions prévues au paragraphe 115(3);
b) de nommer un administrateur à n’importe quel poste;
c) pour la même personne, d’occuper plusieurs postes.
Bien que l’on dise souvent que les actionnaires sont propriétaires de l’entreprise, l’art. 102 de la LCSA prévoit que, sous réserve d’une convention unanime des actionnaires, ce ne sont pas les actionnaires mais les administrateurs élus par les actionnaires qui sont chargés de sa gestion. Cette nette démarcation entre les rôles respectifs des actionnaires et des administrateurs est bien antérieure à l’adoption de la LCSA en 1975 : voir Automatic Self‑Cleansing Filter Syndicate Co. c. Cuninghame, [1906] 2 Ch. 34 (C.A.); voir aussi l’art. 311 C.c.Q.
32 Le paragraphe 122(1) de la LCSA impose deux obligations distinctes aux administrateurs et aux dirigeants dans la gestion ou la surveillance de la gestion de l’entreprise :
122. (1) Les administrateurs et les dirigeants doivent, dans l’exercice de leurs fonctions, agir :
a) avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société;
b) avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne prudente.
La première obligation a été, en l’espèce, appelée « obligation fiduciaire », une notion que décrit mieux l’expression « devoir de loyauté ». Pour éviter toute confusion, nous utiliserons parfois l’expression « obligation fiduciaire prévue par la loi » pour désigner l’obligation prévue à la LCSA . Cette obligation impose aux administrateurs et aux dirigeants le devoir d’agir avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société. La deuxième obligation est communément appelée « obligation de diligence ». De manière générale, elle impose aux administrateurs et aux dirigeants l’obligation légale de faire preuve de diligence dans la gestion et la surveillance de la gestion des affaires de la société.
33 Le juge de première instance n’a ni appliqué ni examiné séparément les deux obligations imposées aux administrateurs par le par. 122(1) . Comme l’a fait remarquer la Cour d’appel, le juge de première instance semble avoir confondu ces deux obligations. Il s’agit en réalité de deux obligations distinctes visant des fins différentes. C’est pourquoi nous les examinerons séparément dans les présents motifs.
A. L’obligation fiduciaire prévue par la loi : l’al. 122(1) a) de la LCSA
34 Les administrateurs et les dirigeants des sociétés sont investis d’un pouvoir considérable en matière de déploiement et de gestion des ressources financières, humaines et matérielles. Dans le cas des administrateurs de sociétés constituées en vertu de la LCSA , ce pouvoir trouve sa source à l’art. 102 de la Loi. Dans le cas des dirigeants, il s’agit des pouvoirs qui leur sont délégués par les administrateurs. Lorsqu’ils décident d’investir dans une société, de lui consentir un prêt ou de faire autrement affaire avec celle‑ci, les actionnaires et les créanciers cèdent le contrôle de leurs actifs à la société et, par conséquent, à ses administrateurs et à ses dirigeants et s’attendent à ce qu’ils utilisent les ressources de la société pour prendre des décisions d’affaires raisonnables qui profiteront à la société.
35 En vertu de l’obligation fiduciaire prévue par la loi, les administrateurs et les dirigeants doivent agir avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société. Ils doivent respecter la confiance qui leur a été accordée et gérer les actifs qui leur sont confiés de manière à réaliser les objectifs de la société. Ils doivent éviter les conflits d’intérêts avec la société. Ils ne doivent pas profiter du poste qu’ils occupent pour tirer un avantage personnel. Ils doivent préserver la confidentialité des renseignements auxquels leurs fonctions leur donnent accès. Les administrateurs et les dirigeants doivent servir la société de manière désintéressée et avec loyauté et intégrité : voir K. P. McGuinness, The Law and Practice of Canadian Business Corporations (1999), p. 715.
36 La notion d’obligation fiduciaire de la common law a été examinée dans l’arrêt K.L.B. c. Colombie‑Britannique, [2003] 2 R.C.S. 403, 2003 CSC 51. Dans cet arrêt concernant la relation entre l’État et des enfants en foyer d’accueil, notre Cour à la majorité a souscrit aux motifs de la juge en chef McLachlin qui a affirmé ce qui suit aux par. 40-41 et 49 :
Les obligations fiduciaires prennent naissance dans divers contextes, notamment dans le contexte des fiducies expresses, dans celui des relations caractérisées par un pouvoir discrétionnaire et par un lien de confiance, ainsi que dans celui des responsabilités particulières qui incombent à l’État concernant les droits des Autochtones. . .
Quel serait [. . .] le contenu de l’obligation fiduciaire si on devait [. . .] l’interpréter comme une obligation de droit privé découlant simplement de la relation entre le surintendant et les enfants en foyer d’accueil, caractérisée par un pouvoir discrétionnaire et par un lien de confiance? Dans l’arrêt Lac Minerals Ltd. c. International Corona Resources Ltd., [1989] 2 R.C.S. 574, le juge La Forest a souligné aux p. 646‑647 que certains élémen