Burlington Resources Finance Company c. La Reine

Burlington Resources Finance Company c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2017-08-03
Référence neutre
2017 CCI 144
Numéro de dossier
2012-2683(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Johanne D’Auray
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2012-2683(IT)G
ENTRE :
BURLINGTON RESOURCES FINANCE COMPANY,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Requête entendue les 27, 28, 29 et 30 juin 2016, à Toronto (Ontario).
Devant : L’honorable juge Johanne D’Auray
Comparutions :
Avocats de l’appelante :
Me Alexander Cobb
Me Andrew Boyd
Avocates de l’intimée :
Me Erin Strashin
Me Naomi Goldstein
Me Donna Dorosh
ORDONNANCE
VU la requête de l’intimée en :
1. ordonnance enjoignant au représentant de l’appelante de se présenter à nouveau, aux frais de l’appelante, et de répondre aux questions énumérées à l’annexe « A » modifiée et à toutes les questions légitimes découlant des réponses, posées lors des interrogatoires préalables tenues du 16 au 18 juillet, les 23 et 29 juillet, ainsi que du 15 au 17 décembre 2014, auxquelles l’appelante a refusé de répondre ou auxquelles elle n’a pas répondu complètement;
2. à titre subsidiaire, en ordonnance enjoignant à l’appelante de répondre complètement par écrit à toutes les questions énumérées à l’annexe « A » modifiée et de produire tous les documents demandés à cette annexe dans les 90 jours suivant l’ordonnance de la Cour relative à la présente requête;
3. à titre subsidiaire, en cas d’inobservation de l’ordonnance de la Cour, en ordonnance rejetant l’appel;
4. en adjudication des dépens de la présente requête;
5. en toute autre mesure que la Cour estime juste.
APRÈS avoir entendu les observations formulées par les parties;
LA COUR :
Accueille la requête en partie. L’appelante devra répondre aux questions conformément aux motifs de l’ordonnance ci‑joints.
Une conférence téléphonique sera tenue en vue de déterminer la procédure à suivre, de fixer les délais et de discuter des dépens de la requête.
Signé à Ottawa, Canada, ce 3e jour d’août 2017.
« Johanne D’Auray »
Juge D’Auray
Traduction certifiée conforme
ce 7e jour de novembre 2018.
François Brunet, réviseur
Référence : 2017 CCI 144
Date : 20170803
Dossier : 2012-2683(IT)G
ENTRE :
BURLINGTON RESOURCES FINANCE COMPANY,
appelante,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
MOTIFS DE L’ORDONNANCE
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
La juge D’Auray
I. Introduction
[1] L’intimée a présenté une requête au titre des articles 4, 7, 95 et 110 des Règles de la Cour canadienne de l’impôt (procédure générale) [1] (les « Règles ») en ordonnance prévoyant les mesures suivantes :
enjoindre au représentant de l’appelante, Burlington Resources Finance Company (« Burlington ») de se présenter à nouveau, aux frais de Burlington, et de répondre à certaines questions (les « questions en cause ») et à toutes les questions légitimes découlant des réponses;
à titre subsidiaire, enjoindre à Burlington de répondre complètement par écrit aux questions en cause et de produire tous les documents demandés relativement à ces questions;
rejeter l’appel si Burlington n’observe pas l’ordonnance de la Cour relative à la présente requête.
[2] L’intimée soutient que les questions en cause sont pertinentes quant aux questions en litige et que Burlington a indûment refusé de répondre aux questions ou n’y a pas répondu complètement.
[3] Burlington s’oppose à la requête au motif que toutes les questions légitimes ont fait l’objet d’une réponse complète et qu’elle avait à juste titre refusé de répondre aux questions non légitimes de l’intimée.
[4] Les deux parties demandent que les dépens leur soient adjugés, quelle que soit l’issue de la cause, et qu’elles aient la possibilité de présenter des observations quant au montant.
II. Les faits
[5] Voici le contexte de l’appel sous‑jacent en matière d’impôt [2] :
Burlington a été constituée en société à responsabilité illimitée de la Nouvelle‑Écosse (la « SARINE ») en février 2000 et est une filiale à part entière de Burlington Resources Inc. (« BRI »), une société résidant aux États‑Unis.
Les activités de Burlington consistaient à obtenir des fonds pour financer les activités d’exploitation de sociétés canadiennes affiliées. Plus précisément, Burlington empruntait des fonds sur les marchés publics et [traduction] « prêtait » ces fonds à ses entités canadiennes affiliées, qui exploitaient des entreprises relatives à des actifs de pétrole brut et de gaz naturel.
BRI a fourni une garantie sans condition à l’égard du paiement des billets, et Burlington [traduction] « a prêté » le produit à ses sociétés sœurs canadiennes.
Avant l’émission des billets, BRI s’est assurée que Burlington serait en mesure de faire tous les paiements exigibles en vertu des obligations en effectuant une série de transactions, notamment l’émission mutuelle de billets à ordre, la signature de lettres d’instructions, la conclusion de contrats d’achat à terme, d’ententes de contribution pour dépenses en capital, d’accords de contribution et d’accords de swap (collectivement appelés les « instruments hybrides »).
Les sociétés visées par ces instruments hybrides étaient :
Burlington Resources Canada LTD. (« BRCL »);
Burlington Resources Canada Inc. (« BRCI »), prédécesseur de BRCL
Burlington Resources Canada (Hunter) Ltd. (« BRCH »);
Canadian Hunter Exploration Ltd. (« CHEL »), prédécesseur de BRCH;
Burlington Resources Canada Corporation (« BRCC »), prédécesseur de BRCH.
En 2001 et en 2002, Burlington a emprunté environ trois milliards de dollars américains par l’émission des sept obligations suivantes mentionnées ci-dessous (les « billets ») à des parties sans lien de dépendance :
Date d’émission
Principal
Intérêts
Échéance
12 février 2001
400 millions $ US
6,68 %
15 février 2011
24 août 2001
178 millions $ US
6,4 %
15 août 2011
24 août 2001
575 millions $ US
7,2 %
15 août 2031
16 novembre 2001
500 millions $ US
5,6 %
1er décembre 2006
16 novembre 2001
500 millions $ US
6,5 %
1er décembre 2011
16 novembre 2001
500 millions $ US
7,4 %
1er décembre 2031
25 février 2002
350 millions $ US
5,7 %
1er mars 2007
Burlington et BRI ont convenu que Burlington verserait des commissions de garantie à BRI en fonction d’une commission de garantie annuelle de 50 points de base (ou 0,5 pour cent) du principal des billets. Selon Burlington, les commissions ont été engagées en échange des garanties de BRI et se fondaient sur les conseils prodigués par des banques d’investissement.
Durant ses années d’imposition allant de 2002 à 2005, Burlington a versé environ 83 millions de dollars en commissions de garantie à BRI.
Le total de l’impôt en litige pour les années visées par l’appel s’élève à 21 179 800 $, mais il s’agit d’un montant minimum puisque les questions liées à la dette persisteront jusqu’à l’échéance de la dernière obligation fixée à 2031.
ConocoPhillips a acheté BRI et ses filiales, dont Burlington, en 2006.
Burlington a déduit les commissions de garantie dans le calcul de son revenu pour les années d’imposition allant de 2002 à 2005 en application de l’article 9 de la Loi de l’impôt sur le revenu [3] (la « Loi »).
Le ministre du Revenu national (le « ministre ») a établi une nouvelle cotisation à l’égard de Burlington relativement à ces années d’imposition, et a refusé les déductions des commissions de garantie.
Dans la nouvelle cotisation, le ministre s’est fondé sur les alinéas 247(2)a) et c) de la Loi pour réduire le montant des commissions de garantie à zéro pour chacune des années d’imposition et pour soutenir que les modalités de l’arrangement entre Burlington et sa société mère concernant les commissions de garantie n’étaient pas des modalités sur lesquelles se seraient entendues des parties sans lien de dépendance.
Le ministre s’est également fondé sur le paragraphe 247(3) de la Loi pour imposer des pénalités relatives aux prix de transfert, parce que Burlington n’a pas fait les efforts raisonnables pour déterminer le prix de transfert de pleine concurrence à l’égard des garanties.
Le ministre s’est fondé sur les thèses suivantes pour établir la nouvelle cotisation :
(i) Approche axée sur le taux de rendement : si l’approche axée sur le taux de rendement joue, Burlington n’avait, sur le plan économique, aucun intérêt à effectuer les transactions relatives aux commissions de garantie, car le soutien implicite de BRI aurait permis d’égaliser la cote de solvabilité de Burlington et celle de BRI.
(ii) Prix des commissions de garantie : les modalités convenues ou imposées à l’égard des garanties étaient différentes de celles sur lesquelles se seraient entendues des personnes sans lien de dépendance, de telle sorte que le montant des commissions de garantie payable aurait été réduit à zéro si Burlington et BRI avaient eu un lien de dépendance.
(iii) Facteur du double emploi : le statut de Burlington à titre de société à responsabilité illimitée constituée en vertu des lois de la Nouvelle‑Écosse faisait double emploi avec les garanties du point de vue de Burlington.
Dans sa réponse modifiée à l’avis d’appel, l’intimée s’est également fondée sur les alinéas 18(1)a) et 20(1)e.1) de la Loi. Le moyen tiré de l’alinéa 18(1)a) relève de la théorie du double emploi, à savoir que les commissions de garantie n’ont pas été versées pour que les investisseurs extérieurs puissent être remboursés, compte tenu du fait que Burlington était une SARINE et en raison des instruments de montages financiers hybrides qui avaient effectués. Par conséquent, les commissions de garantie n’ont pas été versées en vue pas de tirer un revenu d’une entreprise, mais plutôt pour obtenir un avantage fiscal.
En ce qui concerne l’alinéa 20(1)e.1) de la Loi, l’intimée avance la thèse selon laquelle les commissions de garantie n’ont pas été versées dans le but d’emprunter des fonds, car BRI avait fourni la garantie à Burlington avant qu’elle soit tenue de payer une commission de garantie et qu’elle l’ait effectivement payée. Par conséquent, les commissions de garantie n’ont pas été versées dans le but d’emprunter des fonds que Burlington devait utiliser en vue de gagner un revenu d’une entreprise, mais plutôt afin d’obtenir un avantage fiscal.
Dans sa réponse modifiée, l’intimée s’est également fondée sur les alinéas 247(2)b) et d) de la Loi pour refuser la déduction des commissions de garantie. Cependant, l’intimée a avisé la Cour qu’elle renonçait à invoquer l’argument selon lequel les garanties n’ont pas été conclues pour des objectifs véritables, si ce n’est l’obtention d’un avantage fiscal pour Burlington, aux termes des alinéas 247(2)b) et d) de la Loi.
III. Analyse – Principes de l’interrogatoire préalable
[6] L’objet de l’interrogatoire préalable, et les principes qui régissent celle‑ci, sont clairement établis par la jurisprudence. Il n’est donc pas surprenant que les parties se soient généralement fondées sur les mêmes principes pour défendre leurs thèses respectives. Les points controversés entre les parties sont l’importance que je dois accorder à certains principes et le rôle que joue le principe de la proportionnalité.
[7] Il n’y a eu nulle controverse quant à l’objet de l’interrogatoire préalable. Il vise à permettre aux parties de connaître les moyens qui leur sont opposés au procès, de connaître les moyens de fait que la partie adverse invoquera, de circonscrire les questions ou d’en éliminer, d’obtenir des aveux et enfin d’éviter toute surprise au procès. La portée de l’interrogatoire préalable dépend principalement des actes de procédure qui exposent les questions en litige entre les parties.
[8] Selon le paragraphe 95(1) des Règles, une partie, ou son représentant dans le cas d’une société, doit répondre à toute question légitime qui est pertinente à toute question en litige.
[9] À l’appui de sa position, l’intimée m’a demandé d’accorder une importance particulière aux principes de l’interrogatoire préalable suivants [4] :
La pertinence est extrêmement large et doit être interprétée de façon libérale. Le seuil de la pertinence à l’étape de l’interrogatoire préalable, quoique peu élevé, ne permet pas une pure « pêche à l’aveuglette », les questions abusives, les stratégies de temporisation, ni les questions dénuées de toute pertinence [5] .
Tout ce qui peut aider directement ou indirectement la partie interrogatrice à prouver ses moyens ou à réfuter ceux de son adversaire est pertinent. Si les questions se rattachent de façon générale aux points soulevés, elles appellent une réponse [6] .
La partie qui interroge a droit à tout renseignement et a le droit de consulter tout document qui pourrait raisonnablement l’amener à une recherche qui pourra, directement ou indirectement, bénéficier à sa cause ou nuire à celle de la partie adverse [7] .
La proportionnalité ne saurait servir de bouclier. Compte tenu de l’importance des questions en litige et du montant d’impôt en jeu, la proportionnalité ne doit pas constituer le facteur fondamental pour déterminer s’il faut répondre aux questions en cause. La pertinence doit plutôt être le facteur clé [8] .
Le juge des requêtes ne doit pas remettre en question le pouvoir discrétionnaire de l’avocat en examinant minutieusement chaque question ou en lui demandant de justifier chaque question ou d’expliquer sa pertinence [9] .
Le juge des requêtes ne doit pas chercher à imposer son opinion en matière de pertinence au juge qui entend l’affaire en excluant les questions qu’il estime non pertinentes, mais que ce dernier, au regard de la preuve dans son ensemble, pourrait considérer comme pertinentes [10] .
Le processus de l’interrogatoire préalable est l’étape la plus importante du contentieux, car il donne aux parties la possibilité de se préparer pour le procès. Les parties peuvent préparer leurs dossiers respectifs et préparer des réponses complètes aux moyens de leur adversaire. Si les parties tiennent des discussions franches et approfondies lors de l’interrogatoire préalable, elles obtiendront le tableau complet [11] .
L’interrogatoire préalable n’est pas fructueux lorsque les parties multiplient les réponses évasives. Le but n’est plus l’interrogatoire préalable, mais la façon de l’éviter. Quand cela se produit, ni les objectifs de l’interrogatoire préalable ni l’administration de la justice ne sont servis. Tous les efforts possibles doivent donc être faits pour favoriser un interrogatoire préalable complet et efficace, et les juridictions doivent être guidées par les principes de l’interrogatoire préalable bien établis et le seuil peu élevé de la pertinence défini par la jurisprudence Baxter c La Reine, 2004 CCI 636 [12] .
[10] En réponse, Burlington m’a demandé d’accorder une importance particulière aux principes suivants [13] :
Les obligations de la partie interrogée au préalable ne sont pas illimitées [14] .
Nulle partie n’a le droit d’aller au-delà des actes de procédure et de poser des questions au sujet d’une question qu’elle n’a pas tenté de soulever dans ses actes de procédure. La partie qui pose les questions doit démontrer qu’elles sont pertinentes quant aux questions soulevées dans les actes de procédure [15] .
L’interrogatoire préalable ne doit jamais se transformer en une recherche à l’aveuglette générale ou, autrement dit, en une demande inconsidérée de production de document dans le but de découvrir des renseignements utiles [16] .
Même si la proportionnalité n’est pas expressément codifiée, l’application de règles de procédure qui font intervenir un pouvoir discrétionnaire repose sur le principe de proportionnalité, selon lequel il faut tenir compte de l’opportunité de la procédure, de son coût, de son incidence sur le contentieux et de sa célérité, selon la nature et la complexité du contentieux [17] .
Le rôle de l’interrogatoire préalable est, dans une certaine mesure, de circonscrire le débat et non pas d’en élargir la portée. Le juge peut mettre fin à un interrogatoire préalable s’il est évident que les questions deviennent excessives et injustifiées [18] .
Dans le cas de questions non pertinentes qui équivalent à une recherche à l’aveuglette ou qui nuisent au principe de proportionnalité, ou dans le cas d’un interrogatoire préalable abusif, le juge n’obligera pas la partie à répondre aux questions. Au moment de déterminer si elle doit ordonner à une partie de répondre aux questions, notre Cour enseigne que le but ultime consiste à faire avancer les choses de façon équitable, raisonnable et rapide pour en arriver au procès [19] .
IV. Proportionnalité
[11] Comme je l’ai déjà signalé, il y a controverse entre les parties sur la question du rôle que joue le principe de la proportionnalité en matière d’interrogatoire préalable.
[12] Burlington a soutenu que, bien que la jurisprudence ait jadis suivi une démarche « large et libérale » à l’égard de la notion de la pertinence en matière d’interrogatoire préalable, la pertinence doit maintenant être atténuée par le principe de la proportionnalité [20] .
[13] Burlington a soutenu que, par ailleurs, la jurisprudence a décidé que le principe d’interprétation « large et libérale » est désuet et qu’il [traduction] « doit être abandonné au profit des règles relatives à la proportionnalité [21] ». Burlington a soutenu que notre Cour devrait retenir la même position.
[14] À l’appui de cette thèse, Burlington a cité Hryniak c Mauldin et Association des parents de l’école Rose-des-vents c Colombie‑Britannique (Éducation) des arrêts récents de la Cour suprême du Canada. Selon Burlington, cette jurisprudence enseigne que le principe de la proportionnalité doit régir l’application de nos règles de procédure, y compris le processus d’interrogatoire préalable [22] .
[15] De son côté, l’intimée a soutenu que, compte tenu de la complexité des questions en litige et du montant d’impôt en jeu en l’espèce, la proportionnalité ne doit pas l’emporter sur la pertinence.
[16] Bien que je sois d’avis que la proportionnalité doit être prise en considération, je rejette la thèse de Burlington portant que la proportionnalité l’emporte maintenant sur la pertinence dans tous les cas et qu’il ne faut plus tenir compte de l’« approche large et libérale » pour interpréter la pertinence. Selon moi, les deux principes jouent toujours, et il faut intervenir au cas par cas. Parfois, la proportionnalité l’emporte sur la pertinence, et dans d’autres, la pertinence demeure le principal facteur à prendre en compte pour déterminer si une question appelle une réponse.
[17] Le point de départ de l’examen du rôle de la proportionnalité est le paragraphe 4(1) des Règles. Il y est question du rôle de la proportionnalité dans l’application des Règles : « [l]es présentes règles doivent recevoir une interprétation large afin d’assurer la résolution équitable sur le fond de chaque instance de la façon la plus expéditive et la moins onéreuse. »
[18] L’importance de la proportionnalité est également reconnue par la jurisprudence de notre Cour. À l’occasion de l’affaire Cameco Corp. c Canada [23] , le juge en chef Rip (tel était alors son titre) s’est penché sur le principe de proportionnalité au sujet de l’interrogatoire préalable dans une affaire de prix de transfert. Cependant, il a finalement ordonné à Cameco de produire plus de documents pertinents, même si la société avait déjà produit 59 000 documents en format papier et 96 000 documents numériques. Au paragraphe 44, le juge en chef Rip a observé :
[44] Les faits en litige en l’espèce sont complexes. La déclaration sous serment de Me Peter Macdonald décrit le processus de collecte des documents, et il est visible que l’appelante a consacré d’importantes ressources à la défense de sa cause, notamment en faisant appel à des spécialistes et en investissant temps et argent. Cependant, compte tenu de la complexité du présent litige et des sommes en jeu, il n’est pas déraisonnable pour l’appelante de mener des examens et des recherches additionnelles et d’effectuer des vérifications supplémentaires à l’égard de certains documents.
[19] De même, dans sa récente décision CIBC [24] , qui portait également sur une requête présentée en vue d’obtenir des réponses, le juge en chef Rossiter a reconnu l’importance de la proportionnalité dans cette affaire. Toutefois, il a conclu que la proportionnalité n’a pas toujours préséance sur la pertinence. Au paragraphe 276, le juge en chef a formulé les observations suivantes :
[276] Comme c’est le cas pour tout enjeu en matière de proportionnalité, le principe est sans nul doute valable et important, et il faudrait faire tous les efforts possibles pour garder les coûts à un niveau raisonnable. La proportionnalité n’est cependant pas une chose à utiliser comme bouclier. Vu présents appels, surtout les questions en cause et la somme en jeu, la proportionnalité ne constitue pas le fil conducteur de la jurisprudence portant sur l’interrogatoire préalable pour ces appels. C’est plutôt la pertinence qui est le facteur clé.
[20] L’enseignement des deux décisions susmentionnées concorde à mon avis avec la jurisprudence Hryniak. Dans les deux cas, le juge a pris en compte la proportionnalité et l’a appreciée en fonction de la complexité des questions en litige et du montant d’impôt en cause.
[21] Contrairement aux observations formulées par Burlington, les arrêts Hryniak et Rose‑des‑vents n’enseignent pas que la proportionnalité devrait être le facteur clé dans tous les cas. En effet, bien que, par l’arrêt Hryniak, la juge Karakatsanis ait appelé les tribunaux à gérer activement le processus judiciaire dans le respect du principe de proportionnalité, elle a également souligné l’importance de prendre en compte la nature et la complexité du litige :
[31] Même si la proportionnalité n’est pas expressément codifiée, l’application de règles de procédure qui font intervenir un pouvoir discrétionnaire [traduction] « englobe [...] un principe sous‑jacent de proportionnalité, selon lequel il faut tenir compte de l’opportunité de la procédure, de son coût, de son incidence sur le litige et de sa célérité, selon la nature et la complexité du litige » : Szeto c. Dwyer, 2010 NLCA 36, 297 Nfld. & P.E.I.R. 311, par. 53).
[22] Dans l’examen des questions en cause, je dois donc prendre en compte cette « pertinence » en fonction des questions comme le degré de pertinence, la mesure dans laquelle la production d’une réponse est onéreuse et la question de savoir si la réponse exige un fait ou une opinion ou un point de droit [25] .
[23] Il est aussi évident que, dans l’examen du principe de proportionnalité, il me faudra tenir compte du fait que nous sommes en présence d’un contentieux complexe en matière de prix de transfert qui porte sur un montant d’impôt important. Le montant total d’impôt en cause est d’au moins 21 179 800 $. Puisque certains billets n’arriveront à échéance qu’en 2031, le montant d’impôt recouvrable par le ministre relativement à cet appel en matière fiscale est beaucoup plus élevé. En outre, je me pencherai sur le cas de Conoco Funding Company – dont le litige porte sur une question semblable à celle de Burlington – dans une ordonnance distincte. ConocoPhillips a acquis Burlington en 2006. L’appel interjeté par Conoco Funding Company soulève également la question de la déductibilité des commissions de garantie versées à sa société mère, ConocoPhillips.
[24] Avant de clore la question de proportionnalité, je tiens à signaler que j’ai examiné attentivement les éléments de preuve de Burlington à l’égard de cette question. Je n’ai pas été convaincue par ces éléments de preuve que la proportionnalité doit l’emporter sur la pertinence en toutes circonstances.
[25] Les éléments de preuve de Burlington relatifs à cette question ont été produits par Mme Lily Hoang (« Mme Hoang »), qui est au service de ConocoPhillips Company [26] à titre de conseillère fiscale principale. Mme Hoang a produit un affidavit en date du 28 décembre 2015 dans lequel il est expliqué à quel point il serait long, difficile et contraignant pour Burlington de mener les recherches nécessaires pour trouver les renseignements dont elle aurait besoin pour répondre aux questions en cause.
[26] Mme Hoang explique que la plupart des documents pertinents quant aux questions en cause, et plus particulièrement les documents qui ont trait aux garanties et aux commissions de garantie, auraient été entreposés dans des services distincts situés dans trois villes : Houston, trésorerie, services juridiques et planification fiscale; Bartlesville, services comptables et Calgary, services comptables, planification fiscale et services juridiques [27] . Mme Hoang affirme que ces services tiennent leurs propres registres et créent leurs propres index pour retrouver les documents versés dans les dossiers entreposés chez eux.
[27] Je crois comprendre que ces index constituent, essentiellement, une liste de dossiers situés dans les installations d’entreposage du service [28] . Chaque élément du dossier figurant à l’index correspond à certaines boîtes de documents. Si un dossier figurant à l’index semble pertinent quant à une question en cause, il faut alors retirer des tablettes les boîtes de documents correspondantes et vérifier leur contenu afin de déterminer si les renseignements recherchés s’y trouvent et s’ils sont effectivement pertinents quant à la question en cause [29] .
[28] Pour ce qui est du nombre de boîtes à vérifier, Mme Hoang souligne que le service de trésorerie compte environ 3 000 boîtes, et les autres services autant [30] . Mme Hoang souligne que, même si les index des services sont étendus, rien ne garantit leur exactitude ni leur exhaustivité [31] .
[29] Mme Hoang affirme qu’elle n’a pas réussi à repérer un seul index exhaustif qui permettrait de chercher efficacement par sujet les documents pertinents dans l’ensemble des registres [32] . Dans ses observations verbales, la SARINE Burlington a résumé la situation ainsi : [traduction] « le fait est que, même s’il existe des index, ceux‑ci ne permettent ni à Mme Hoang ni à qui que ce soit d’autre de repérer rapidement les boîtes qui pourraient contenir les documents pertinents [33] ».
[30] Dans son affidavit, Mme Hoang ne précise ni le temps qu’il faudrait pour effectuer cette recherche ni les ressources financières que l’appelante devrait engager pour répondre aux questions en cause. Cependant, un avocat de Burlington a affirmé à l’audience que, si l’intimée obtenait tout ce qu’elle demandait, il faudrait des mois, voire des années pour produire cette gigantesque quantité d’information [34] .
[31] Outre l’existence d’index et l’incertitude relative au temps et aux ressources financières nécessaires pour effectuer ces recherches, Mme Hoang énumère trois grands problèmes incontournables que pose le processus de réponse aux questions en cause.
[32] Le premier problème réside dans le fait qu’aucun employé actuel du groupe ConocoPhillips n’a de connaissance directe des transactions en cause ni ne sait où se trouvent les documents qui pourraient être pertinents quant aux questions en cause ou comment ils sont organisés.
[33] Le deuxième problème tient au fait que, selon ce que Mme Hoang a appris, il n’existe aucune manière efficace ou même fiable d’effectuer une recherche dans tous les registres du groupe ConocoPhillips afin de repérer les documents qui pourraient permettre à l’appelante de répondre aux questions et aux demandes de l’intimée, car les documents sont conservés dans des formats différents, en de multiples lieux et sont indexés de diverses façons.
[34] Quant au troisième problème, même si une recherche colossale et non guidée était entreprise, elle ne permettrait probablement pas la production d’ un nombre important de documents pertinents quant aux questions en cause, car il est fort possible que de nombreux documents aient été détruits conformément à la politique de l’appelante sur la conservation des documents. Autrement dit, ce n’est pas simplement que ces recherches prennent un temps excessivement élevé, c’est qu’elles prennent du temps et qu’elles sont vraisemblablement futiles.
[35] Les éléments de preuve de Mme Hoang comportent un certain nombre de lacunes. Premièrement, Mme Hoang ne précise pas le nombre de documents qu’il faudrait rechercher, le temps que prendraient les recherches (même si l’avocat l’indique dans son exposé), le nombre d’employés qui seraient affectés à cette tâche et les ressources financières que cette entreprise exigerait.
[36] Deuxièmement, Mme Hoang n’a communiqué avec aucun des anciens employés de BRI qui avaient pris part aux transactions en cause, bien qu’elle ait énuméré ces employés dans son affidavit. Je retiens la thèse de l’intimée : Mme Hoang aurait au moins dû tenter de communiquer avec ces anciens employés clés en vue d’avoir une meilleure idée de la tâche à accomplir pour répondre aux questions en cause.
[37] Troisièmement, je conviens avec l’intimée que Mme Hoang a exagéré la difficulté qu’il y a à répondre aux questions en cause compte tenu de l’existence d’index. Comme l’a signalé l’intimée, les index seraient très utiles, car ils permettraient de réduire le fardeau lié à l’obligation de répondre aux questions et d’éviter qu’elle soit une « recherche colossale et non guidée [35] » comme l’affirme Mme Hoang.
[38] Mme Hoang a précisé qu’environ 12 000 boîtes de documents sont entreposées dans plusieurs services concernés qui sont situés dans des lieux différents. Les index permettent à Mme Hoang, comme elle l’a elle-même expliqué, d’[traduction] « avoir une idée générale quant à la question de savoir s’il y aurait des documents pertinents » dans les boîtes entreposées [36] .
[39] Bien qu’un repérage rapide des documents n’est peut‑être pas possible, j’abonde dans le sens de l’intimée et constate que, grâce aux index, il est certainement possible de procéder à une identification minutieuse et systématique de boîtes contenant les documents pertinents.
[40] Quatrièmement, les avocats de Burlington ont affirmé que, pour répondre aux questions en cause, il faudrait consulter les index et récupérer les boîtes comme l’a décrit Mme Hoang à maintes reprises [37] . Je suis bien consciente du fait que l’ampleur de la recherche dépend de la portée des questions posées, mais j’ai du mal à comprendre pourquoi des boîtes qui ont été vérifiées antérieurement ne pourraient pas être en quelque sorte prises en compte de manière à ce que l’opération n’ait pas à être effectuée entièrement de nouveau pour chacune des questions en cause subséquentes.
[41] Il est important de souligner que l’intimée ne peut pas se voir refuser l’accès à des renseignements et des documents auxquels elle a légalement droit simplement parce que Burlington n’a pas réussi à maintenir de façon systématique et adéquate un système d’archivage de dossiers, de sorte que la recherche de renseignements pourrait s’avérer onéreuse. Si je devais conclure qu’un contribuable n’est pas tenu de produire des documents parce que ses dossiers sont désorganisés et impossibles à repérer systématiquement, il y avait une incitation malsaine pour les contribuables à ne pas conserver adéquatement leurs documents fiscaux.
[42] Le même raisonnement vaut pour la politique de conservation des documents de Burlington. L’intimée ne doit pas être pénalisée parce que Burlington a peut‑être détruit certains documents, conformément à sa politique de conservation des documents. Cette situation échappe complètement au contrôle de l’intimée.
[43] Une autre lacune du témoignage de Mme Hoang réside dans le fait qu’elle ne se rappelait pas la date de début de la vérification de l’IRS ou celle de la vérification de l’ARC. Ces dates sont pertinentes quant à l’application de la politique de conservation des documents. Mme Hoang a admis que, selon la politique de conservation des documents de Burlington ou de ConocoPhillips, tous les documents relatifs à une vérification ou à un appel, comme celui en l’espèce, doivent être conservés. Par conséquent, Burlington devra trouver les documents à moins qu’elle puisse démontrer que ceux‑ci n’existent plus.
[44] Cela dit, je reconnais qu’est justifié le problème soulevé par Mme Hoang quant à l’exhaustivité et à l’exactitude de la recherche [38] . Puisque les index censés cataloguer le contenu des documents entreposés ont été créés à différents moments par des groupes divers, il ne peut y avoir de garantie que la recherche sera exhaustive.
[45] Ce problème est réel et, en conséquence, il y a lieu d’assortir d’une réserve l’exhaustivité des recherches qui doivent être effectuées. Lorsque Burlington se voit obliger de répondre aux questions, elle pourra limiter sa recherche aux index. Autrement dit, elle ne sera pas tenue d’effectuer une véritable fouille, au hasard, du contenu de 12 000 boîtes.
[46] En conclusion, je ne suis pas convaincue que les coûts, le temps et les efforts que Burlington devra consacrer à la réponse à toute question pertinente seraient disproportionnés compte tenu du montant en jeu, qui s’élève à près de 100 millions de dollars selon l’intimée, de l’importance de l’affaire et de la complexité des questions en litige. La proportionnalité ne doit pas nuire aux objectifs de l’interrogatoire préalable, particulièrement dans le cas d’un appel comme celui-ci. Lorsque les questions en litige sont complexes et fondées sur les faits et lorsque le montant en jeu est important, les deux parties devraient être tout à fait prêtes à subir le procès et connaître la preuve qu’elles doivent réfuter.
[47] Par conséquent, je discuterai le principe de proportionnalité de la manière suivante. Si je conclus qu’une question est pertinente, les préoccupations générales relatives à la proportionnalité ne peuvent l’emporter sur l’obligation de répondre à la question et de chercher les documents à l’aide des index. Toutefois, si je suis convaincue qu’une question est très peu pertinente, et qu’il existe des préoccupations liées au principe de la proportionnalité, je pourrai ordonner à Burlington de ne pas y répondre. Pour ce faire, mon analyse sera faite au cas par cas.
V. Circonscription des questions à trancher
[48] La portée précise du fond du différend est également matière à controverse en l’espèce.
[49] Burlington allègue que la portée du fond du différend a été considérablement réduite par les aveux formulés dans la réponse relativement à certaines hypothèses de fait formulées par le ministre et par certains commentaires faits par le représentant de l’intimée à l’interrogatoire préalable. Par conséquent, Burlington soutient que de nombreuses questions soulevées par l’intimée par voie de requête ne sont pas pertinentes au contentieux concret entre les parties et qu’il est inapproprié de consacrer de l’énergie à un interrogatoire préalable sur un fait admis ou reconnu.
[50] Burlington soutient en particulier que la question du prix de transfert est maintenant [traduction] « retirée [39] » de l’appel. Burlington explique que, puisque l’intimée ne se fonde plus sur les alinéas 247(2)b) et d) de la Loi, le seul point touchant le prix de transfert qui demeure en litige est le caractère approprié des commissions de garantie visées par les alinéas 247(2)a) et c) de la Loi.
[51] Burlington a fait valoir qu’au moment d’établir une cotisation à son égard, le ministre a retenu l’hypothèse de fait selon laquelle les commissions qu’une partie sans lien de dépendance exigerait pour garantir les dettes de Burlington auraient été [traduction] « exorbitantes et supérieures à 50 points de base ». Les avocats de Burlington ont affirmé que, puisque celle‑ci a admis les faits dans sa réplique à la réponse modifiée à l’avis d’appel, l’intimée ne peut pas lui poser de questions à cet égard. Il n’existe plus de controverse au sujet de ce qu’aurait été le prix de transfert de pleine concurrence.
[52] L’intimée a soutenu que l’hypothèse de fait sur laquelle s’est fondé le ministre, soit le montant exorbitant et supérieur à 50 points de base, fait bel et bien référence à Burlington en qualité de société de financement autonome et, en conséquence, l’aveu de Burlington à l’égard de ce fait ne fait pas échec à ses arguments relatifs aux alinéas 247(2)a) et c) de la Loi.
[53] J’abonde dans le sens de l’intimée. Dans sa réponse modifiée à l’avis d’appel, il est évident que l’intimée parlait de Burlington en tant que société autonome. Par conséquent, il n’y a aucun accord quant au prix de transfert qu’une partie sans lien de dépendance exigerait. En l’espèce, la controverse demeure. Burlington tente d’imposer une interprétation inexacte de la position de l’intimée. Par conséquent, l’affirmation selon laquelle le différend a été considérablement réduit ne peut être confirmée, et les droits de l’intimée en matière d’interrogatoire préalable doivent être maintenus afin qu’elle puisse examiner au préalable une question au cœur du différend.
[54] Selon Burlington, l’intimée a soutenu que, vu l’incapacité fonctionnelle de Burlington et son incapacité à assumer les risques en qualité de société autonome, tout prêteur sans lien de dépendance devait exiger une garantie auprès de BRI [40] . Burlington s’appuie sur les faits allégués par l’intimée [41] et soutient que je dois conclure que, vu l’aveu selon lequel la garantie était nécessaire pour les prêteurs sans lien de dépendance, la garantie était nécessaire pour Burlington.
[55] Je rejette la thèse de Burlington. L’intimée soutient que, selon les alinéas 247(2)a) et c) de la Loi, dans des circonstances similaires, Burlington n’aurait rien versé comme garantie à une partie sans lien de dépendance puisqu’il n’y aurait aucun avantage à le faire. En conséquence, la question du prix de transfert demeure controversée.
[56] Je me penche maintenant sur les observations que Burlington a formulées relativement au moyen tiré par l’intimée de l’alinéa 18(1)a) de la Loi. L’intimée soutient que, selon l’alinéa 18(1)a) de la Loi, les commissions de garantie ne sont pas déductibles puisqu’elles n’ont pas été versées dans le but de gagner un revenu.
[57] Burlington m’a demandé de conclure que le moyen de l’intimée tiré de l’alinéa 18(1)a) de la Loi est tellement frivole qu’il ne justifie pas la recherche laborieuse de renseignements et de documents que l’intimée demande [42] .
[58] Principalement, Burlington allègue que la thèse de l’intimée selon laquelle les commissions de garantie n’ont pas été versées dans le but de gagner un revenu est juridiquement indéfendable au titre de l’alinéa 18(1)a) de la Loi. Burlington cite une jurisprudence enseignant que le contribuable a le droit de déduire une dépense pour services admissibles, même si une partie avec laquelle il existe un lien de dépendance avait été prête à les fournir gratuitement [43] . Par conséquent Burlington soutient que l’on ne saurait solliciter le texte de l’alinéa 18(1)a) de la Loi afin de refuser une déduction au motif que BRI aurait peut-être été prête à fournir la garantie sans en réclamer les frais.
[59] Il ressort uniquement de la jurisprudence citée par Burlington qu’elle ne peut pas se voir empêcher de déduire les commissions de garantie en raison du fait que BRI avait, à un moment donné, fourni une garantie sans en réclamer les frais. La jurisprudence ne conclut pas sans équivoque que les commissions de garantie ont été versées dans le but de gagner un revenu.
[60] En tout état de cause, puisque la thèse de l’intimée concernant les alinéas 18(1)a) de la Loi n’est pas fondée sur la prémisse selon laquelle Burlington n’a pas versé de commissions de garantie à une occasion, l’argument de Burlington ne saurait tenir.
VI. Refus au dossier
[61] Lors de l’interrogatoire préalable, les avocats de Burlington ont refusé de répondre à un certain nombre de questions qu’ils considéraient comme non pertinentes. Maintenant, devant moi, Burlington soutient que la réponse à certaines de ces questions exigerait des démarches excessives et laborieuses. L’intimée déclare qu’une partie ne peut soutenir qu’une question est