Canada (Commissariat à l’information) c. Administration Portuaire Toronto

Canada (Commissariat à l’information) c. Administration Portuaire Toronto
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2016-06-17
Référence neutre
2016 CF 683
Numéro de dossier
T-1453-14
Contenu de la décision
Date : 20160808
Dossier : T-1453-14
Référence : 2016 CF 683
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 8 août 2016
En présence de monsieur le juge Gleeson
ENTRE :
LE COMMISSAIRE À L’INFORMATION DU CANADA
demandeur
et
ADMINISTRATION PORTUAIRE DE TORONTO
défenderesse
et
CANADIAN PRESS ENTERPRISES INC.
partie jointe
JUGEMENT PUBLIC ET MOTIFS
I. Introduction A. Nature de l’affaire [1] Le commissaire à l’information du Canada [le commissaire ou le CI] dépose la présente demande de contrôle judiciaire en vertu de l’alinéa 42(1)a) de la Loi sur l’accès à l’information, L.R.C. (1985), ch. A-1 [la LAI], au nom de Canadian Press Enterprises Inc. concernant une ordonnance enjoignant l’administration portuaire de Toronto, appelée désormais PortsToronto, à communiquer le procès-verbal d’une réunion du Comité de la vérification et des finances [le Comité] de PortsToronto.
B. Contexte [2] PortsToronto est une société d’État qui possède et exploite trois ouvrages d’infrastructure dans la cité de Toronto, soit l’Aéroport Billy Bishop de Toronto, anciennement l’aéroport du centre-ville de Toronto ou Toronto City Centre Airport [le TCCA], le Port de Toronto et la Marina de l’avant-port.
[3] PortsToronto est instituée en vertu des dispositions de la Loi maritime du Canada, L.C. 1998, ch. 10 [la Loi maritime]. Elle doit rendre compte au gouvernement canadien par l’entremise de Transports Canada. Les neuf membres du conseil d’administration [le conseil] de PortsToronto sont nommés par les trois ordres de gouvernement et certains membres siègent au Comité. Il est acquis aux débats que PortsToronto constitue aux termes de l’alinéa 3a) de la LAI une « institution fédérale », inscrite à l’annexe I de la LAI.
[4] Le 23 décembre 2008, le Comité a tenu une réunion [la réunion] et le procès-verbal de cette réunion a été rédigé [le procès-verbal].
[5] Le 8 juin 2009, un membre journaliste de la Presse canadienne [l’auteur de la demande] a déposé une demande d’accès à l’information auprès de PortsToronto sollicitant l’accès, notamment, aux [traduction] « notes/procès-verbal/enregistrements » de la réunion. Le 10 septembre 2009, PortsToronto a refusé de communiquer le procès-verbal à l’auteur de la demande en faisant valoir que la divulgation de renseignements commerciaux et financiers contenus dans ce document porterait atteinte à la compétitivité de PortsToronto et constituait de ce fait une exception prévue par la LAI.
[6] À la suite du refus de PortsToronto, l’auteur de la demande a déposé une plainte auprès du commissaire datée du 24 septembre 2009. Le 19 octobre 2009, le CI a informé PortsToronto de l’existence de la plainte et de son intention de faire enquête. Le 19 novembre 2010, le CI a communiqué avec PortsToronto pour lui demander de fournir les documents pertinents et le raisonnement justifiant le recours aux exceptions.
[7] Dans sa réponse au CI du 31 janvier 2011, PortsToronto a maintenu son argumentation selon laquelle le procès-verbal contenait des renseignements commerciaux qui pourraient nuire à la compétitivité de PortsToronto et que celle-ci invoquait les alinéas 18a) et 18b) de la LAI pour refuser la communication du procès-verbal à l’auteur de la demande.
[8] Le 28 mars 2011, le CI a demandé à PortsToronto de fournir une explication détaillée justifiant chacune des exceptions que celle-ci prévoyait encore revendiquer en application des alinéas 18a) et 18b) et de lui dire si elle avait envisagé de prélever certains passages pour communiquer une partie du procès-verbal, comme le prescrit l’article 25 de la LAI.
[9] Le CI n’a pas reçu de réponse officielle à sa demande du 28 mars 2011. Dans une lettre du 16 septembre 2011 adressée au président-directeur général de PortsToronto [le « responsable »], le CI a invité PortsToronto, en application de l’alinéa 35(2)b) de la LAI, à présenter des observations et des éléments de preuve au plus tard le 5 octobre 2011 dans le but (1) de démontrer que le procès-verbal est visé par les exceptions prévues aux alinéas 18a) et 18b) et (2) d’indiquer de quelle façon PortsToronto a exercé son pouvoir discrétionnaire de ne pas communiquer les documents en raison de ces exceptions. Le CI a demandé à PortsToronto dans cette même lettre si le prélèvement de certaines parties du procès-verbal, en application de l’article 25, posait des problèmes sérieux.
[10] La lettre datant du 16 septembre 2011 réitère la position préliminaire du CI selon laquelle PortsToronto ne s’est pas acquittée du fardeau de la preuve pour démontrer (1) que le procès-verbal est visé par les exceptions prévues aux alinéas 18a) et 18b); (2) que la décision de ne pas communiquer le procès-verbal a été prise dans l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire; (3) qu’elle a examiné sérieusement la question de savoir si le prélèvement de certaines parties du procès-verbal posait des problèmes sérieux, en application de l’article 25 de la LAI.
[11] Dans sa réponse du 16 novembre 2011 adressée au CI, le responsable de PortsToronto affirme que les exceptions prévues aux alinéas 18a) et 18b) doivent être examinées dans le contexte du mandat commercial de PortsToronto, énoncé à l’article 4 de la Loi maritime du Canada. La lettre du responsable indique que des efforts ont été déployés concernant le prélèvement de certaines parties du procès-verbal en application de l’article 25 de la LAI et offre une justification expliquant que PortsToronto n’est pas en mesure de faire de prélèvements sur le procès-verbal. PortsToronto invoque également dans cette lettre les exceptions obligatoires concernant les renseignements de tiers que la LAI prévoit aux alinéas 20(1)b) et 20(1)d).
[12] Dans sa lettre du 21 décembre 2011, le CI a invité le responsable de PortsToronto, en application de l’alinéa 35(2)b) de la LAI, à présenter de nouvelles observations sur les exceptions prévues au paragraphe 20(1). De plus, le CI a informé PortsToronto dans cette lettre qu’il demeure non convaincu de la convenance du recours aux exceptions prévues à l’article 18 et a invité celle-ci à présenter de nouvelles observations à cet égard. Le 13 janvier 2012, le responsable de PortsToronto a présenté de nouvelles observations qui reprennent la position de PortsToronto à l’égard des exceptions invoquées.
[13] Au cours des mois de février, mars et avril 2013, le CI et PortsToronto ont écrit au tiers du secteur privé à qui appartiennent les renseignements visés par le recours aux exemptions du paragraphe 20(1). Le CI a informé le tiers qu’il n’était pas convaincu que les exceptions du paragraphe 20(1) s’appliquaient aux renseignements visés et lui a demandé par conséquent de présenter des observations à ce sujet. Le tiers n’a fait parvenir aucune réponse au CI.
[14] Dans sa lettre du 12 septembre 2013, en application du paragraphe 37(1) de la LAI, le commissaire a informé le responsable de PortsToronto qu’elle a conclu, d’après les observations présentées par PortsToronto et les éléments de preuve recueillis par l’enquête du CI, que les exceptions invoquées n’étaient pas justifiées de façon générale et que la demande d’accès à l’information était légitime. Le commissaire a recommandé que le procès-verbal soit communiqué dans son entièreté [la recommandation en vertu du paragraphe 37(1)] et a demandé à PortsToronto de l’informer si celle-ci prévoyait mettre en œuvre la recommandation, sinon de lui fournir les motifs de son refus. Le commissaire y a également indiqué que lorsqu’elle aura été informée de la prise de position de PortsToronto à l’égard de la recommandation, le compte rendu de l’enquête sera communiqué à l’auteur de la demande.
[15] À la suite de la délivrance de cette recommandation, d’autres échanges ont eu lieu entre le CI et PortsToronto. Le responsable de PortsToronto a écrit au commissaire le 28 octobre 2013 [la lettre du 28 octobre 2013] pour indiquer qu’il consentait à communiquer une version caviardée du procès-verbal, même si PortsToronto maintenait sa position selon laquelle l’ensemble du procès-verbal est protégé en vertu des exceptions prévues aux alinéas 18a) et 18b) et au paragraphe 20(1). De plus, dans cette même lettre, le responsable de PortsToronto a affirmé que [traduction] « le procès-verbal constitue également un compte rendu de consultations ou délibérations auxquelles ont participé des administrateurs, dirigeants ou employés de PortsToronto et peut faire l’objet d’une exception en vertu de l’alinéa 21(1)b) de la Loi ».
[16] Aux fins de la présente demande, l’alinéa 21(1)b) prévoit une exception discrétionnaire s’appliquant aux comptes rendus de consultations ou délibérations auxquelles ont participé des administrateurs, dirigeants ou employés d’une institution fédérale. Jusqu’alors, PortsToronto n’avait ni mentionné l’exception de l’alinéa 21(1)b) ni ne s’était fondée sur cette disposition. Par la suite, PortsToronto a délivré une version abrégée ou caviardée du procès-verbal en faisant de nouveau appel à l’alinéa 21(1)b) pour justifier la non-divulgation des parties caviardées du procès-verbal [le procès-verbal caviardé].
[17] À la suite de la prise de position de PortsToronto, le CI a commencé un échange de courriels avec l’auteur de la demande pour déterminer si l’auteur était satisfait de la divulgation de PortsToronto, c’est-à-dire de la version caviardée du procès-verbal. Le CI a indiqué que, selon lui, les renseignements communiqués étaient loin d’être à la hauteur de sa recommandation. Lui répondant, l’auteur de la demande a informé le CI qu’il entend faire avancer le dossier et obtenir le plus de renseignements possibles de ce document. Le CI a informé l’auteur de la demande qu’il restait une occasion de négocier de nouveau avec PortsToronto et lui a demandé s’il cherchait quelque chose de particulier dans ce procès-verbal. L’auteur de la demande dit effectivement ceci : [traduction] « Je ne cherche rien de particulier. Ce qui me préoccupe, en fait, c’est l’ampleur des renseignements caviardés ».
[18] Le CI a informé PortsToronto par courriel que l’auteur de la demande n’était pas satisfait des renseignements communiqués et que, par conséquent, le processus devait suivre son cours. PortsToronto a demandé alors la cause de cette insatisfaction pour déterminer s’il existait autre chose qui pouvait être fourni dans le but de résoudre la situation. Le CI a informé PortsToronto par la suite que l’auteur de la demande désirait avoir accès au procès-verbal dans son entièreté.
[19] Le 12 mai 2014, le compte rendu et la recommandation du CI ont été délivrés à l’auteur de la demande conformément au paragraphe 37(2) de la LAI [le rapport définitif]. Ce rapport définitif conclut que la plainte est légitime, indique que le commissaire recommande à PortsToronto de communiquer le procès-verbal dans son entièreté et que le dossier de la plainte reste en suspens pour le motif que les mesures prises par PortsToronto sont insuffisantes. Le rapport définitif mentionne que PortsToronto a soulevé l’exception prévue à l’alinéa 21(1)b) pour la première fois le 28 octobre 2013, soit après la présentation du compte rendu à PortsToronto par le commissaire. À cet égard, le rapport définitif conclut que PortsToronto ne s’est pas acquittée du fardeau de la preuve pour justifier le recours à l’exception prévue à l’alinéa 21(1)b), qu’elle n’a présenté aucun élément de preuve pesant le pour et le contre de la communication du procès-verbal et n’a pas exercé son pouvoir discrétionnaire en faisant appel à l’exception.
[20] Le 13 mai 2014, l’auteur de la demande a consenti à ce que le commissaire exerce un recours en révision auprès de la Cour fédérale, en application de l’alinéa 42(1)a) de la LAI, en raison du refus de PortsToronto de communiquer l’entièreté du procès-verbal.
C. Le procès-verbal caviardé [21] Comme il a été mentionné, PortsToronto a remis le procès-verbal caviardé à l’auteur de la demande. Ce procès-verbal caviardé fait partie du dossier public de l’auteur de la demande. Ce document traite de plusieurs sujets et de plusieurs questions, notamment les discussions concernant l’achat et le financement d’un traversier devant desservir le TCCA. Voici un extrait du procès-verbal caviardé à ce sujet :
[traduction]
3. Traversier
Le président par intérim et chef de la direction présente un rapport au Comité sur les options de financement du nouveau traversier – Modalités de prêt de BMO, assorti d’une recommandation voulant que le Comité approuve les facilités de crédit de cinq (5) millions de dollars de la Banque de Montréal (« BMO ») réalisables à l’achat d’un deuxième traversier pour desservir le TCCA. Ce rapport énonce également les conditions de BMO concernant ces nouvelles facilités de crédit.
Le président par intérim et chef de la direction rapporte que la direction sollicite l’approbation de l’achat d’un traversier et que le coût total, qui englobe le coût technique, la gestion de projet et les coûts accessoires, s’élève à 4,85 millions de dollars.
Le président par intérim et chef de la direction indique que la direction a déjà achevé le processus de demande de propositions (« DP »), ayant reçu les soumissions de trois constructeurs de navire.
Le président par intérim et chef de la direction indique qu’il existe une différence appréciable entre le plus bas et le plus haut soumissionnaire et que la direction qui est satisfaite de ces résultats négocie actuellement avec le plus bas soumissionnaire pour établir le montant définitif.
[22] Sur la page suivante du procès-verbal caviardé, on peut lire [traduction] « Le directeur du TCCA est d’avis, pour ce qui est du prix le moins cher et de l’écart acheteur-vendeur, que Hike Metals (« Hike »), le plus bas soumissionnaire, se dit convaincu d’être concurrentiel ».
[23] Un peu plus loin, il est écrit :
[TRADUCTION]
M. Mark McQueen fait la proposition suivante : Que le Comité de la vérification et des finances recommande au conseil d’administration la construction d’un nouveau traversier desservant le TCCA à un coût n’excédant pas 4 850 000 $. Proposition adoptée.
Approuvée. M. Henley a voté contre la proposition.
[24] À la page suivante, il est écrit :
[TRADUCTION]
Le président par intérim et chef de la direction mentionne que c’est lui qui a recommandé au Comité d’approuver les facilités de crédit de cinq (5) millions de dollars offertes par BMO et de présenter la recommandation au conseil d’administration pour approbation.
M. Mark McQueen fait la proposition suivante, appuyé par M. Colin Watson : Que le Comité approuve les facilités de crédit de cinq (5) millions de dollars offertes par la Banque de Montréal aux fins de l’achat d’un deuxième traversier desservant le TCCA. Proposition adoptée.
Approuvée. M. Henley a voté contre la proposition.
D. Le rapport Watson [25] Le 25 juin 2009, le Commissariat aux conflits d’intérêts et à l’éthique publiait un rapport. Ce rapport, intitulé le rapport Watson et qui est accessible au public, répond à une affirmation de Christopher Henley, un membre du conseil d’administration, qui allègue que Colin Watson, un autre membre du conseil, était possiblement en conflit d’intérêts lors des discussions du conseil concernant la proposition d’achat d’un traversier. Cette participation englobe notamment la réunion dont la communication du procès-verbal est en litige. Le commissaire aux conflits d’intérêts et à l’éthique conclut qu’il n’existe aucun conflit d’intérêts. Pour parvenir à cette conclusion, le rapport Watson expose en détail nombre de questions et de circonstances ayant fait l’objet d’un caviardage dans le procès-verbal.
[26] Sont d’une importance fondamentale au présent litige, d’une part, la question de savoir si le rapport Watson nie l’applicabilité des exceptions invoquées concernant le procès-verbal et, d’autre part, l’influence que le rapport Watson a eue sur le refus du responsable de PortsToronto, qui a exercé son pouvoir discrétionnaire pour ne pas communiquer le procès-verbal en son entièreté.
[27] Je juge que le rapport Watson est un document crédible et minutieux axé sur l’acquisition d’un traversier et qui témoigne du processus d’approvisionnement qui englobe la réunion du 23 décembre 2008. Pour les motifs rendus ci-dessous, je conclus que le rapport Watson annule l’applicabilité de certaines exceptions de la LAI à des parties du procès-verbal et que le rapport Watson, de par sa nature, constitue une circonstance pertinente à l’exercice du pouvoir discrétionnaire prévu à l’alinéa 21(1)b) de la LAI.
II. Questions préliminaires A. Ordonnance de confidentialité [28] Précédant l’audience de la présente demande, la protonotaire Mireille Tabib, agissant conformément aux règles 151 et 152 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 [Règles des Cours fédérales], et au paragraphe 47(1) de LAI, a rendu une ordonnance de confidentialité le 29 juillet 2014 [l’ordonnance de confidentialité] qui protège le contenu des renseignements en litige en l’espèce.
[29] Au début de l’audience, les avocats de la défenderesse ont présenté des observations sur la nécessité de tenir une partie de l’audience à huis clos. Après discussion avec les parties et avec l’intention de contrevenir le moins possible au principe de la publicité des débats judiciaires, la Cour a entendu à huis clos les observations qui exigeaient l’examen du procès-verbal lui-même et qui concernaient les exceptions invoquées de la LAI. La Cour a également entendu à huis clos certains arguments concernant la réflexion de la défenderesse à l’égard des exceptions discrétionnaires et les mesures de réparation. La Cour a entendu la plupart des observations orales en public.
B. Nouvelles observations présentées par les parties [30] Lors de l’audience, les avocats du demandeur ont soulevé la question de l’accessibilité, pour la défenderesse, de l’exception prévue à l’alinéa 21(1)b). Les avocats de la défenderesse se sont opposés à ce que le demandeur soulève la question, car, selon eux, ni l’avis de demande ni le mémoire des faits et du droit n’en font mention. La défenderesse était d’avis qu’elle ne pouvait opposer une réponse adéquate eu égard aux circonstances. Le demandeur était d’avis que la question est directement liée à l’argument de la défenderesse portant sur la prématurité et que, par conséquent, la Cour avait été saisie de cette question.
[31] Les avocats de la défenderesse ont consenti à la possibilité de présenter des observations après l’audience afin de résoudre le problème. J’ai donc entendu les arguments du demandeur sur cette question, faits de vive voix, et la brève réponse orale de la défenderesse. La Cour a reçu d’autres observations écrites fournies par la défenderesse le 30 octobre 2015 ainsi que la réponse offerte par le demandeur le 6 novembre 2015.
[32] Dans ces dernières observations écrites, la défenderesse maintient son opposition à l’argument du commissaire selon lequel PortsToronto ne peut recourir à l’exception prévue à l’alinéa 21(1)b). La défenderesse soutient que la possibilité de présenter de nouvelles observations ne suffit pas à réparer le préjudice qu’elle a subi du fait de ne pas avoir pu présenter des éléments de preuve portant sur les échanges entre le CI et PortsToronto au cours de la période précédant et suivant le refus de PortsToronto pour invoquer l’application de l’alinéa 21(1)b). Elle y soutient également que même si le demandeur pouvait soulever ce nouvel argument à la présentation des observations orales, la portée de l’argument est faible, car le demandeur n’a à aucun moment soulevé la question lors du traitement de la plainte, ni même dans le rapport définitif dans lequel le commissaire conclut que PortsToronto ne s’est pas acquitté du fardeau de la preuve pour justifier son refus en vertu de l’alinéa 21(1)b) de la LAI.
[33] Je conclus que l’exception prévue à l’alinéa 21(1)b) pouvait être invoquée par PortsToronto pour les motifs énoncés ci-dessous.
C. Les textes législatifs pertinents au procès-verbal [34] L’annexe A comprend le texte complet du procès-verbal. L’annexe B comprend les extraits pertinents tirés de la LAI, de la Loi maritime du Canada et du Règlement sur la gestion des administrations portuaires, DORS/99-101.
III. Les questions en litige [35] Le commissaire soutient que PortsToronto n’a pas prouvé que les renseignements noircis dans la version caviardée font l’objet d’une exception prévue par la LAI et que le responsable de PortsToronto n’a pas exercé son pouvoir discrétionnaire de façon raisonnable en octobre 2013 lorsqu’il a décidé que le procès-verbal ne serait pas communiqué dans son entièreté. Le commissaire fait également valoir que PortsToronto ne peut invoquer l’exception prévue à l’alinéa 21(1)b) de la LAI parce que PortsToronto ne l’a pas fait avant qu’il ne délivre la recommandation en vertu du paragraphe 37(1) le 12 septembre 2013.
[36] PortsToronto soutient que l’intégralité du procès-verbal peut être soustrait de la communication publique en vertu des exceptions relevées, séparément ou prises ensemble, et que le responsable de PortsToronto a exercé raisonnablement son pouvoir discrétionnaire en communiquant une version caviardée du procès-verbal à l’auteur de la demande. PortsToronto soutient également que le commissaire a déposé prématurément sa demande de contrôle judiciaire, étant donné qu’il n’a pas poursuivi l’enquête après que PortsToronto s’est appuyée sur l’exception prévue à l’alinéa 21(1)b).
[37] Pour déterminer si le procès-verbal doit ou non être rendu accessible dans son intégralité à l’auteur de la demande, il est nécessaire que la Cour tranche les questions suivantes :
(1) Quelle est la norme de contrôle applicable?
(2) La demande de contrôle judiciaire est-elle prématurée? Pour y répondre, il faut examiner deux sous-questions :
i) PortsToronto était-elle en droit d’invoquer l’exception prévue à l’alinéa 21(1)b) après avoir reçu la recommandation délivrée par le commissaire en vertu du paragraphe 37(1) le 12 septembre 2013?
ii) Le CI a-t-il l’obligation de poursuivre l’enquête ou de communiquer avec l’auteur de la demande dès lors que PortsToronto invoque l’exception prévue à l’alinéa 21(1)b) après réception de la recommandation en vertu du paragraphe 37(1)?
(3) Les exceptions invoquées par PortsToronto prévues aux alinéas 18a), 18b), 20(1)b), 20(1)d) et 21(1)b) s’appliquent-elles au procès-verbal?
(4) Dans le cas où une exception discrétionnaire prévue à l’alinéa 18a), 18b) ou 21(1)b) s’appliquerait à une partie quelconque procès-verbal :
i) quelle partie a le fardeau de prouver que le responsable de PortsToronto a exercé raisonnablement son pouvoir discrétionnaire en décidant ne pas divulguer les parties caviardées du procès-verbal?
ii) l’exercice du pouvoir discrétionnaire a-t-il été raisonnable en l’espèce?
(5) Si la Cour décide que la demande doit être accueillie en tout ou en partie, quelle mesure de redressement conviendrait?
IV. Aperçu de la LAI [38] Avant d’étudier les questions soulevées, il serait utile de présenter un aperçu de la LAI et la jurisprudence ayant interprété le droit à l’accès aux documents, le rôle des exceptions et la possibilité de prélever la partie communicable d’un document.
[39] Dans l’arrêt Merck Frosst Canada Ltée c. Canada (Santé), [2012] 1 RCS 23, aux paragraphes 21 et 22 [Merck], le juge Cromwell, s’exprimant au nom de la majorité des juges de la Cour suprême du Canada, expose la jurisprudence de celle-ci concernant l’application de la LAI :
[21] La Loi a pour objet d’élargir l’accès aux documents de l’administration fédérale. Elle repose sur trois principes directeurs : premièrement, le public a droit à la communication des documents de l’administration fédérale; deuxièmement, les exceptions indispensables à ce droit doivent être précises et limitées; troisièmement, les décisions quant à la communication sont susceptibles de recours indépendants du pouvoir exécutif (par. 2(1)).
[22] Dans l’arrêt Dagg c. Canada (Ministre des Finances), [1997] 2 R.C.S. 403, par. 61, le juge La Forest (dissident, mais non sur ce point) a souligné que la Loi a pour objet général de favoriser la démocratie et qu’elle réalise cet objet de deux façons : en aidant à garantir, d’une part, que les citoyens possèdent l’information nécessaire pour participer utilement au processus démocratique, et, d’autre part, que les politiciens et bureaucrates soient véritablement tenus de rendre des comptes à la population. La Cour a répété tout récemment cet objet dans Ontario (Sûreté et Sécurité publique) c. Criminal Lawyers’ Association, 2010 CSC 23, [2010] 1 R.C.S. 815, où il était question de la loi ontarienne en matière d’accès à l’information. La Cour a relevé au par. 1 que la législation sur l’accès à l’information « peut accroître la transparence du gouvernement, aider le public à se former une opinion éclairée et favoriser une société ouverte et démocratique ». Cette législation vise donc à appuyer l’un des fondements de notre société, à savoir la démocratie. Il faut donner à la législation une interprétation large et téléologique, et tenir dûment compte du par. 4(1), selon lequel on doit appliquer la Loi nonobstant toute autre loi fédérale [...].
[40] La Cour adopte donc une interprétation large du droit à l’accès prévu au paragraphe 4(1) de la LAI parce qu’elle « peut être considérée comme une loi de nature quasi constitutionnelle » (Canada (Commissaire à l’information) c. Canada (Ministre de la Défense nationale), [2011] 2 RCS 306, au paragraphe 40). La Cour suprême du Canada a conclu que si l’alinéa 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés ne garantit pas l’accès à l’information, « [l]’accès est un droit dérivé qui peut intervenir lorsqu’il constitue une condition qui doit nécessairement être réalisée pour qu’il soit possible de s’exprimer de manière significative sur le fonctionnement du gouvernement » (Ontario (Sûreté et Sécurité publique) c. Criminal Lawyers’ Association, [2010] 1 RCS 815, au paragraphe 30 [Criminal Lawyers’ Association]).
A. Droit d’accès, exceptions et prélèvement [41] La LAI, plus précisément au paragraphe 4(1), prescrit un vaste « droit d’accès en temps utile » (Statham c. Société Radio-Canada, 2010 CAF 315, au paragraphe 1, 326 DLR (4th) 228 [Statham]) à tout document dont une institution fédérale a le contrôle, sous réserve d’un « certain nombre d’exceptions à la règle générale de divulgation » (Merck, aux paragraphes 24 et 96). C’est pourquoi « l’interprétation de l’exception prévue par la Loi doit respecter l’objet de la Loi tel qu’énoncé au paragraphe 2(1), tout en assurant que l’objectif de l’exception est atteint. Le droit du public d’être informé du fonctionnement de l’administration n’est pas un droit absolu. Il doit céder devant les valeurs que les exceptions prévues par la loi veulent protéger » (3430901 Canada Inc. c. Canada (Ministre de l’Industrie), [1999] A.C.F. no 1859, au paragraphe 44, 177 FTR 161 (C.F. 1re inst.) [Telezone CF]).
[42] Et pourtant, [traduction] « [l]orsqu’on se rappelle que le paragraphe 4(1) de la Loi confère à tous les citoyens canadiens et à tous les résidents permanents du Canada un droit d’accès général et que les exceptions à cette règle générale doivent être limitées et précises, je pense qu’il est évident que le législateur prévoyait une interprétation stricte de ces exceptions » (Rubin c. Canada (Société canadienne d’hypothèques et de logement), [1988] A.C.F. no 610, au paragraphe 25, 52 DLR (4th) 671 (CA), [Rubin]). Ces exceptions sont prescrites par les articles 13 à 24 de la LAI et par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Merck, au paragraphe 97 :
[97] La Loi prévoit toute une série d’exceptions, de l’art. 13 à l’art. 26, qui peuvent être classées selon qu’il s’agit d’exceptions catégorielles ou d’exceptions visant à éviter un préjudice, et selon qu’elles sont obligatoires ou discrétionnaires. L’exception catégorielle est celle qui s’applique à tous les documents appartenant à la même catégorie. Par contraste, l’exception visant à éviter un préjudice ne s’applique que s’il y a préjudice ou risque de préjudice. Certaines exceptions sont obligatoires : s’il est établi que le document en cause est visé par l’exception, le responsable de l’institution n’aura pas le pouvoir discrétionnaire de décider de le communiquer; il devra refuser de le faire, sous réserve seulement de l’application de l’une ou l’autre des dispositions dérogatoires, tel le par. 20(6). Quoi qu’il en soit, nous n’avons pas à nous préoccuper de cette question. D’autres exceptions sont discrétionnaires : si l’on conclut au départ que le dossier est visé par l’exception prévue par la loi, le responsable aura le pouvoir discrétionnaire de décider s’il communiquera ou non le document en cause.
[43] L’exception prévue au paragraphe 20(1) concernant les renseignements confidentiels provenant de tiers, elle, est obligatoire, puisque « si le document en cause est visé par l’exception, le responsable de l’institution doit refuser de le communiquer (abstraction faite de la dérogation en matière d’intérêt public prévue au par. 20(6)) » (Merck, aux paragraphes 24 et 98). Par contre, les exceptions prévues aux alinéas 18a), 18b) et 21(1)b), elles, sont discrétionnaires.
[44] Cependant, en ce qui a trait au paragraphe 20(1), « l’obligation de s’abstenir de divulguer ces types de renseignements de tiers doit être interprétée de pair avec l’art. 25 de la Loi, que l’on pourrait appeler la disposition en matière de prélèvement de renseignements. Cet article oblige l’institution à communiquer les parties d’un document dépourvues des renseignements dont elle peut refuser la divulgation, à condition que le prélèvement de ces parties ne pose pas de problèmes sérieux » (Merck, au paragraphe 25). Par conséquent, « le droit général en matière d’accès à l’information est assujetti à l’obligation des institutions fédérales de s’abstenir de divulguer ces types de renseignements de tiers, y compris les renseignements qui seraient normalement divulgués, mais qui ne peuvent être dissociés des renseignements soustraits à la divulgation sans que cela ne pose de problèmes sérieux » (Merck, au paragraphe 26). La disposition en matière de prélèvement de l’article 25 s’applique à toutes les exceptions, qu’elles soient obligatoires ou discrétionnaires (Conseil canadien des œuvres de charité chrétiennes c. Canada (Ministre des Finances), [1999] A.C.F. no 771, au paragraphe 20, 168 FTR 49 [Conseil canadien des œuvres de charité chrétiennes]).
V. La norme de contrôle [45] Les parties ne contestent pas la norme de contrôle qui s’applique en l’espèce : « La question de l’application des exceptions est soumise à la norme de la décision correcte. Celle qui intéresse l’exercice convenable du pouvoir discrétionnaire répond à la norme de la décision raisonnable » (Canada (Sécurité publique et Protection civile) c. Canada (Commissaire à l’information), 2013 CAF 104, au paragraphe 18, 360 DLR (4th) 176 [Sécurité publique et Protection civile]). Lorsque le tribunal doit établir si des renseignements sont visés par une exception prévue à la LAI, il le fait de novo, mais la révision de novo ne s’applique pas à l’exercice du pouvoir discrétionnaire (Canada (Commissaire à l'information) c. Canada (Ministre de l’Industrie), 2001 CAF 254, au paragraphe 85, 45 Admin LR (3d) 182 [Telezone CAF], UCANU Manufacturing Corp. c. Defence Construction Canada, 2015 CF 1001, au paragraphe 45 [Ucanu]).
VI. Prématurité [46] J’aborderai ci-dessous la jurisprudence concernant le processus de plainte et les recours qui doivent avoir été épuisés avant toute demande de contrôle judiciaire. En l’espèce, cependant, la question de prématurité est liée à la question de savoir si PortsToronto a invoqué l’alinéa 21(1)b) en temps utile, et, si ce n’est pas le cas, il faut établir si PortsToronto peut encore invoquer l’exception.
A. Processus de plainte et d’enquête prescrit par la LAI [47] Selon le droit d’accès général, tout individu peut demander d’avoir accès à tout document relevant d’une institution fédérale qui le contrôle (paragraphe 4(1)). L’institution fédérale qui reçoit une telle demande doit (1) faire tous les efforts raisonnables pour lui prêter toute l’assistance indiquée; (2) donner suite à sa demande de façon précise et complète; (3) lui communiquer le document en temps utile sur le support demandé, sous réserve des règlements (paragraphe 4(2.1)). De plus, l’institution fédérale doit également aviser par écrit la personne qui a fait la demande de ce qu’il sera donné ou non communication totale ou partielle du document (alinéa 7a)). Si elle refuse la communication après avoir déterminé que le document demandé est visé par une exception prévue par la LAI, l’institution fédérale doit mentionner la disposition précise sur laquelle se fonde le refus (alinéa 10(1)b)). L’auteur d’une demande qui reçoit un avis de refus dispose de soixante jours suivant la date de l’avis pour déposer une plainte par écrit auprès du Commissaire à l’information (article 31). Le Commissaire à l’information qui reçoit une plainte doit, sous réserve des autres dispositions de la LAI, faire enquête (alinéa 30(1)a)).
[48] Dans le contexte d’une demande qualifiée de refus – ce qui n’est pas le cas en l’espèce – portant sur l’accès à un document en vertu du paragraphe 10(3) de la LAI, le juge Desjardins explique dans l’arrêt Canada (Information Commissioner) c. Canada (Ministre de la défense nationale), [1999] A.C.F. no 522, au paragraphe 15, 240 NR 244 (CA) [Défense nationale], le processus d’enquête prévu par la LAI :
[15] Le Commissaire peut alors porter plainte lui-même selon l’article 30 de la Loi. Il avise le responsable de l’institution (article 32). Il mène l’enquête au cours de laquelle l’institution a la possibilité de présenter ses observations (paragraphe 35(2)) et pour les fins de laquelle le Commissaire dispose de pouvoirs exceptionnels (article 36), notamment celui d’assigner et de contraindre les témoins de la même façon et dans la même mesure qu’une cour d’archives (alinéa 36(1)a)), de pénétrer dans les locaux occupés par l’institution fédérale (alinéa 36(1)d)) et d’avoir accès à tout document, aucun ne pouvant lui être refusé, pour quelque motif que ce soit (paragraphe 36(2)). Il présente au responsable de l’institution un rapport contenant ses conclusions et ses recommandations (alinéa 37(1)a)). Il peut donner au responsable un délai pour permettre à l’institution de l’aviser des mesures prises ou envisagées pour mettre en œuvre les recommandations ou pour lui donner les motifs invoqués pour ne pas y donner suite (alinéa 37(1)b)); et rend compte au plaignant des conclusions de son enquête (paragraphe 37(2)), étant entendu que ce compte rendu, dans le cas de l’alinéa 37(1)b), ne peut être fait qu’une fois l’expiration du délai imparti.
[49] Le juge Desjardins note également que le commissaire « est maître de sa procédure aux termes de l’article 34 de la Loi » (Défense nationale, au paragraphe 16).
B. De quelle manière et à quel moment dépose-t-on une demande de contrôle judiciaire en vertu de la LAI? [50] Les articles 41 et 42 autorisent le recours en révision pour refus de communication d’un document de la part d’une institution fédérale.
[51] Aux paragraphes 31 et 32 de la décision Lukács c. Conseil de recherches en sciences naturelles et en génie du Canada, 2015 CF 267, 472 FTR 157 [Lukács], la juge Anne Mactavish explique la jurisprudence de la Cour d’appel fédérale portant sur les conditions devant être réunies pour que l’auteur d’une demande de communication puisse exercer un recours devant la Cour fédérale en application de l’article 41 :
[31] Dans l’arrêt Statham c Société Radio‑Canada, 2010 CAF 315, au paragraphe 64, [2012] 2 RCF 421, la Cour d’appel fédérale a défini trois conditions préalables devant être réunies pour que l’auteur d’une demande de communication puisse exercer un recours devant la Cour fédérale en application de l’article 41 de la Loi. Ces conditions sont les suivantes :
1. Le demandeur doit s’être vu « refuser communication » d’un document demandé;
2. Le demandeur doit avoir déposé une plainte au sujet de ce refus devant le CIC;
3. Le CIC doit avoir rendu compte au demandeur des conclusions de son enquête conformément au paragraphe 37(2) de la Loi.
[32] Comme l’a fait observer le juge Stratas dans l’arrêt Whitty c Canada (Ministre de l’Environnement), 2014 CAF 30, au paragraphe 8, 460 NR 372, l’article 41 de la Loi « est l’expression légale des principes de common law selon lesquels, hormis des circonstances exceptionnelles, il faut avoir épuisé tous les autres recours appropriés avant de recourir à une demande de contrôle judiciaire ».
[52] Le recours exercé en application de l’article 41 qui ne respecte pas ces conditions serait prématuré.
[53] L’alinéa 42(1)a) autorise le Commissaire à exercer lui-même, à l’issue de son enquête, le recours en révision pour refus de communication totale ou partielle d’un document, avec le consentement de l’auteur de la demande. Le commissaire a exercé le présent recours en révision conformément à cette disposition.
C. Le recours est-il prématuré? [54] La défenderesse fait valoir que le recours est prématuré; le fait est que PortsToronto n’a pas refusé de divulguer d’autres parties caviardées du procès-verbal, comme le voulait l’auteur de la demande dans sa correspondance avec le CI en novembre 2013, c’est plutôt le CI qui n’en a pas fait la demande à PortsToronto. Lorsque la version caviardée du procès-verbal a été communiquée par PortsToronto, l’auteur de la demande a été d’avis que le caviardage était trop important, mais il n’a pas adopté la position, comme le présume le CI, que l’ensemble du procès-verbal devait être divulgué. PortsToronto soutient que le CI n’a pas fourni à PortsToronto l’occasion de rectifier le tir concernant la version caviardée du procès-verbal, mais a plutôt prématurément exercé un recours en révision en se fondant sur la fausse croyance que l’auteur de la demande cherchait à obtenir une version exempte de tout caviardage.
[55] Il s’ensuit, selon PortsToronto, qu’il n’y a pas eu refus de communiquer de nouveaux renseignements et que le CI n’a pas sollicité les observations de PortsToronto concernant l’exception prévue à l’alinéa 21(1)b) avant de remettre son rapport définitif à l’auteur de la demande. Le commissaire aura plutôt conclu que l’exception prévue à l’alinéa 21(1)b) n’était pas justifiée et que tout le texte du procès-verbal devait être accessible à l’auteur de la demande. PortsToronto soutient que, ce faisant, le commissaire n’a pas épuisé les recours non officiels pour résoudre le différend découlant de la position de l’auteur de la demande. En toute déférence, je ne peux souscrire à cette interprétation.
[56] Dans la décision Lukács, la juge Mactavish a examiné la convenance d’une modification des motifs par une institution fédérale qui choisit de refuser de communiquer un document lorsqu’une plainte a été déposée auprès du CI. La juge Mactavish a examiné la décision Tolmie c. Canada (Procureur général), [1997] A.C.F. no 1417 (C.F. 1re inst.) dans laquelle le juge McGillis conclut que, eu égard aux faits de la cause, l’institution fédérale était recevable à soulever un nouveau chef d’exemption dans le cours de l’enquête du commissaire à l’information. Par la suite, la juge Mactavish affirme ceci au paragraphe 51 de la décision Lukács :
[51] Manifestement, la possibilité, pour les institutions fédérales, de modifier les motifs invoqués pour refuser de communiquer des documents une fois qu’une plainte est déposée auprès du CIC ne fait l’objet d’aucune interdiction générale, et elles peuvent modifier ces motifs fondés sur une exception durant le processus d’enquête du CIC.
[57] Cette possibilité pour la défenderesse de modifier les motifs d’ex