OSFC Holdings Ltd. c. Canada

OSFC Holdings Ltd. c. Canada
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2001-09-11
Référence neutre
2001 CAF 260
Numéro de dossier
A-424-99
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Recueil des arrêts de la Cour fédérale OSFC Holdings Ltd. c. Canada (C.A.) [2002] 2 C.F. 288
Date : 20010911
Dossier : A-424-99
Référence neutre : 2001 CAF 260
CORAM : LE JUGE STONE
LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE ROTHSTEIN
ENTRE :
OSFC HOLDINGS LTD.
Appelante
- et -
SA MAJESTÉ LA REINE
Intimée
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE ROTHSTEIN
INTRODUCTION
[1] Le présent appel qui attaque une décision de la Cour de l'impôt (99 DTC 1044) offre à notre Cour la première occasion d'examiner, quant au fond, l'article 245 de la Loi de l'impôt sur le revenu, L.C. 1988, ch. 55, article 185, la disposition générale anti-évitement (RGAÉ). L'appelante avait interjeté, à la Cour canadienne de l'impôt, appel d'une nouvelle cotisation établie par le ministre du Revenu national et par laquelle le ministre avait refusé à l'appelante la déduction d'une perte autre qu'une perte en capital de 12 572 274 $ dans le calcul de son revenu pour son année d'imposition 1993 et la déduction d'une perte connexe autre qu'une perte en capital d'un report prospectif pour son année d'imposition 1994. La Cour de l'impôt a conclu à l'application de la RGAÉ et a rejeté l'appel de l'appelante.
L'ARTICLE 245 ET LE PARAGRAPHE 18(13)
[2] Il est relativement facile d'énoncer le régime de la RGAÉ. Il est beaucoup plus difficile de l'appliquer. Généralement, lorsqu'une opération est une opération d'évitement (une opération dont découlerait un avantage fiscal et dont l'objet principal était d'obtenir un avantage fiscal), l'avantage fiscal découlant de l'opération sera refusé. Toutefois, l'avantage fiscal ne sera pas refusé si l'opération d'évitement n'entraînerait pas d'abus dans l'application des dispositions de la Loi lue dans son ensemble.
[3] La partie pertinente de l'article 245 prévoit :
(1) Définitions - Les définitions qui suivent s'appliquent au présent article.
« _attribut fiscal_ » S'agissant des attributs fiscaux d'une personne, revenu, revenu imposable ou revenu imposable gagné au Canada de cette personne, impôt ou autre montant payable par cette personne, ou montant qui lui est remboursable, en application de la présente loi, ainsi que tout montant à prendre en compte pour calculer, en application de la présente loi, le revenu, le revenu imposable, le revenu imposable gagné au Canada de cette personne ou l'impôt ou l'autre montant payable par cette personne ou le montant qui lui est remboursable.
« _avantage fiscal_ » Réduction, évitement ou report d'impôt ou d'un autre montant payable en application de la présente loi ou augmentation d'un remboursement
245(1) Definitions - In this section,
"tax benefit" means a reduction, avoidance or deferral of tax or other amount payable under this Act or an increase in a refund of tax or other amount under this Act;
"tax consequences" to a person means the amount of income, taxable income, or taxable income earned in Canada of, tax or other amount payable by or refundable to the person under this Act, or any other amount that is relevant for the purposes of computing that amount;
"transaction" includes an arrangement or event.
(2) General anti-avoidance provision [GAAR] - Where a transaction is an avoidance transaction, the tax consequences to a person shall be determined as is reasonable in the circumstances in order to deny a taxd'impôt ou d'un autre montant visé par la présente loi.
« _opération_ » Sont assimilés à une opération une convention, un mécanisme ou un événement.
(1.1) [Abrogé sous l'ancienne loi]
(2) Disposition générale anti-évitement - [RGAÉ] - En cas d'opération d'évitement, les attributs fiscaux d'une personne doivent être déterminés de façon raisonnable dans les circonstances de façon à supprimer un avantage fiscal qui, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, de cette opération ou d'une série d'opérations dont cette opération fait partie.
(3) Opération d'évitement - L'opération d'évitement s'entend_:
a) soit de l'opération dont, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, un avantage fiscal, sauf s'il est raisonnable de considérer que l'opération est principalement effectuée pour des objets véritables - l'obtention de l'avantage fiscal n'étant pas considérée comme un objet véritable;
b) soit de l'opération qui fait partie d'une série d'opérations dont, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, un avantage fiscal, sauf s'il est raisonnable de considérer que l'opération est principalement effectuée pour des objets véritables - l'obtention de l'avantage fiscal n'étant pas considérée comme un objet véritable.
(4) Non-application du par. (2) - Il est entendu que l'opération dont il est raisonnable de considérer qu'elle n'entraîne pas, directement ou indirectement, d'abus dans l'application des dispositions de la présente loi lue dans son ensemble - compte non tenu du présent article - n'est pas visée par le paragraphe (2).
(5) Attributs fiscaux à déterminer - Sans préjudice de la portée générale du paragraphe (2), dans le cadre de la détermination des attributs fiscaux d'une personne de façon raisonnable dans les circonstances de façon à supprimer l'avantage fiscal qui, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, d'une opération d'évitement_:
a) toute déduction dans le calcul de tout ou partie du revenu, du revenu imposable, du revenu imposable gagné au Canada ou de l'impôt payable peut être en totalité ou en partie admise ou refusée;
b) tout ou partie de cette déduction ainsi que tout ou partie d'un revenu, d'une perte ou d'un autre montant peuvent être attribués à une personne;
c) la nature d'un paiement ou d'un autre montant peut être qualifiée autrement;
d) les effets fiscaux qui découleraient par ailleurs de l'application des autres dispositions de la présente loi peuvent ne pas être pris en compte. [Non souligné dans l'original]
benefit that, but for this section, would result, directly or indirectly, from that transaction or from a series of transactions that includes that transaction.
(3) Avoidance transaction - An avoidance transaction means any transaction
(a) that, but for this section, would result, directly or indirectly, in a tax benefit, unless the transaction may reasonably be considered to have been undertaken or arranged primarily for bona fide purposes other than to obtain the tax benefit; or
(b) that is part of a series of transactions, which series, but for this section, would result, directly or indirectly, in a tax benefit, unless the transaction may reasonably be considered to have been undertaken or arranged primarily for bona fide purposes other than to obtain the tax benefit.
(4) Where subsec. (2) does not apply - For greater certainty, subsection (2) does not apply to a transaction where it may reasonably be considered that the transaction would not result directly or indirectly in a misuse of the provisions of this Act or an abuse having regard to the provisions of this Act, other than this section, read as a whole.
(5) Determination of tax consequences - Without restricting the generality of subsection (2),
(a) any deduction in computing income, taxable income, taxable income earned in Canada or tax payable or any part thereof may be allowed or disallowed in whole or in part,
(b) any such deduction, any income, loss or other amount or part thereof may be allocated to any person,
(c) the nature of any payment or other amount may be recharacterized, and
(d) the tax effects that would otherwise result from the application of other provisions of this Act may be ignored,
in determining the tax consequences to a person as is reasonable in the circumstances in order to deny a tax benefit that would, but for this section, result, directly or indirectly, from an avoidance transaction.
En l'espèce, la disposition de la Loi de l'impôt sur le revenu qui, selon le ministre, aurait fait l'objet d'un abus est le paragraphe 18(13) tel qu'il était formulé à l'époque pertinente. Il prévoyait :
18(13) Sous réserve du paragraphe 138(5.2) et nonobstant les autres dispositions de la présente loi, dans le cas où un contribuable - qui, à un moment donné d'une année d'imposition, réside au Canada et dont l'entreprise habituelle au cours de cette année consiste en partie à prêter de l'argent ou qui, à un moment donné de l'année, exploite une entreprise de prêt d'argent au Canada - subit une perte à la disposition d'un bien utilisé ou détenu dans le cadre de l'entreprise qui est une action, ou un prêt, une obligation, un mortgage, un billet, une hypothèque, un contrat de vente ou une autre dette mais qui n'est pas un bien en immobilisation du contribuable, aucun montant n'est déductible au titre de la perte dans le calcul de son revenu provenant de cette entreprise pour l'année si:
a) d'une part, au cours de la période commençant 30 jours avant et se terminant 30 jours après la disposition, le contribuable ou une personne ou société avec laquelle il a un lien de dépendance acquiert ou convient d'acquérir le même bien ou un bien identique - appelés < < bien de remplacement > > au présent paragraphe;
b) d'autre part, à la fin de cette période, le contribuable ou la personne ou société, selon le cas, est propriétaire du bien de remplacement ou a le droit de l'acquérir.
Cette perte doit être ajoutée dans le calcul du coût du bien de remplacement pour le contribuable ou pour la personne ou société, selon le cas. [Non souligné dans l'original]
18(13) Subject to subsection 138(5.2) and notwithstanding any other provision of this Act, where a taxpayer
(a) who was a resident of Canada at any time in a taxation year and whose ordinary business during that year included the lending of money, or
(b) who at any time in the year carried on a business of lending money in Canada
has sustained a loss on a disposition of property used or held in that business that is a share, or a loan, bond, debenture, mortgage, note, hypothec, agreement of sale or any other indebtedness, other than a property that is a capital property of the taxpayer, no amount shall be deducted in computing the income of the taxpayer from that business for the year in respect of the loss where
(c) during the period commencing 30 days before and ending 30 days after the disposition, the taxpayer or a person or partnership that does not deal at arm's length with the taxpayer acquired or agreed to acquire the same or identical property (in this subsection referred to as the "substituted property"), and
(d) at the end of the period described in paragraph (c), the taxpayer, person or partnership, as the case may be, owned or had a right to acquire the substituted property,
and any such loss shall be added in computing the cost to the taxpayer, person or partnership, as the case may be, of the substituted property.
LES FAITS
[5] La Compagnie Standard Trust (la « Standard » ) exploitait une entreprise consistant à accorder des prêts garantis par des hypothèques sur des immeubles. Par suite du déclin du marché de l'immobilier à la fin des années 1980 et au début des années 1990, la Standard est devenue insolvable. Le 2 mai 1991, la Cour de justice de l'Ontario (Division générale) a ordonné qu'elle soit liquidée et a nommé Ernst & Young (E & Y) liquidateur de la compagnie.
[6] E & Y a cherché à obtenir la meilleure réalisation possible de la disposition des actifs de la Standard. Pour le faire, E & Y a formulé un plan conçu pour vendre le portefeuille de prêts hypothécaires de la Standard (y compris des biens dont la Standard avait acquis la possession en qualité de créancier hypothécaire) à des investisseurs de manière que ces derniers puissent se prévaloir :
1. d'une part, du portefeuille de prêts hypothécaires de la Standard en blocs qui, de l'avis du liquidateur, produiraient la meilleure réalisation possible;
2. d'autre part, aux fins de l'impôt, des pertes importantes que la Standard avait subies par suite de la baisse de la valeur marchande de son portefeuille de prêts hypothécaires.
[7] Le présent appel vise la partie du portefeuille de prêts hypothécaires de la Standard appelée le portefeuille de STIL II. Ce portefeuille comportait dix-sept prêts-problèmes à l'égard desquels les paiements au titre du principal et des intérêts étaient en souffrance depuis 90 jours ou plus.
[8] Le plan visant à optimaliser la réalisation des actifs de la Standard a été décrit par le juge de la Cour de l'impôt aux paragraphes 4 et 7 de son jugement que je paraphrase. Selon le juge de la Cour de l'impôt, il était essentiel que la Standard ne vende pas le portefeuille de STIL II directement à un acheteur sans lien de dépendance parce que cela permettrait à la Standard de réaliser la perte, car n'étant pas rentable et donc non imposable, elle n'était pas en mesure de se prévaloir de la perte pour réduire ses impôts. La meilleure façon de réaliser l'objectif de E & Y était de préserver la perte de la Standard et de la faire utiliser par un tiers pour réduire son impôt sur le revenu. Le plan prévoyait que :
1. La Standard constituerait une filiale en propriété exclusive;
2. La Standard et la filiale formeraient une société de personnes dans laquelle la Standard détiendrait une participation de 99 p. 100, tandis que la filiale détiendrait une participation de 1 p. 100;
3. La Standard transférerait le portefeuille de STIL II à la société de personnes comme apport au capital de cette dernière et prêterait ensuite à la filiale suffisamment d'argent pour que celle-ci puisse faire son apport de capital;
4. En raison du paragraphe 18(13) de la Loi de l'impôt sur le revenu, le portefeuille devant être acquis par la société de personnes serait inscrit, aux fins de l'impôt sur le revenu, au coût pour la Standard (85 368 872 $) malgré le fait que leur valeur (environ 33 262 000 $) était à l'époque beaucoup moindre;
5. À la fin de son premier exercice, la société de personnes STIL II Partnership (la STIL II) enregistrerait une perte nette, aux fins de l'impôt sur le revenu, de quelque 52 millions de dollars, résultant du fait qu'elle a dû vendre des biens à des prix bien moindres que l'investissement initial de la Standard et ramené à leur juste valeur marchande les biens restants de la réduction de la valeur de cet investissement initial sûr.
6. Avant la fin du premier exercice de la société de personnes, la participation de 99 p. 100 de la Standard dans la société de personnes serait vendue à un acheteur sans lien de dépendance, à qui, à la fin du premier exercice de la société de personnes, les pertes fiscales seraient attribuées dans une proportion de 99 p. 100.
[9] Voici les démarches qui ont été effectivement entreprises :
1. 16 octobre 1992 - La 1004568 Ontario Inc. est constituée comme filiale en propriété exclusive de la Standard.
2. 21 octobre 1992 - Une ordonnance est obtenue de la Cour de justice de l'Ontario (Division générale) autorisant la constitution de la filiale en propriété exclusive, la formation de la STIL II et le transfert du portefeuille de STIL II à la société de personnes.
3. 23 octobre 1992 - La STIL II est constituée, la Standard détenant une participation de 99 p. 100, tandis que la 1004568 détenait une participation de 1 p. 100.
4. 23 octobre 1992 - La Standard a versé le portefeuille de STIL II comme son apport au capital de la STIL II. La Standard a prêté suffisamment d'argent à la 1004568 pour lui permettre de faire son apport en argent pour acquérir sa participation de 1 p. 100 dans la société de personnes.
5. Peu après le 23 octobre 1992, E & Y a commencé une campagne intensive en vue de la vente de la participation de 99 p. 100 de la Standard dans la STIL II.
6. Janvier 1993 - Les négociations entre E & Y et l'appelante ont commencé, E & Y offrant alors à l'appelante la possibilité d'acheter, en bloc, le portefeuille de STIL II, avec les pertes fiscales potentielles de l'ordre de 52 millions de dollars. L'appelante se spécialise dans l'achat et l'amélioration de biens immeubles saisis.
7. Janvier à mai 1993 - Les négociations que le juge de la Cour de l'impôt a qualifiées de difficiles ont eu lieu entre l'appelante et E & Y. L'appelante a fait preuve de diligence raisonnable à propos de l'évaluation du portefeuille de STIL II.
8. 31 mai 1993 - La date de prise d'effet de l'achat par l'appelante de la participation de 99 p. 100 de la Standard dans la STIL II pour une contrepartie établie comme suit :
(1) un montant de 17 500 000 $ payable à la Standard, dont 14 500 000 $ sous la forme d'un billet à ordre, et le reste payable comptant à la date de conclusion de l'opération;
(2) un montant supplémentaire, décrit comme étant la « contrepartie conditionnelle » , qui devait être déterminé par une formule selon laquelle l'appelante et la Standard partageraient tout produit de disposition du portefeuille de STIL II en sus de 17 500 000 $, la part proportionnelle de l'appelante devant augmenter selon l'augmentation du produit de disposition;
(3) un montant maximal de 5 000 000 $, payable à la Standard, pour les pertes fiscales devant être enregistrées par la société de personnes, sous réserve que les associés réussissent à les déduire de leurs revenus tirés d'autres sources.
9. 29 juin 1993 - Conclusion de l'achat par l'appelante de la participation de la Standard dans la STIL II.
[10] Le premier exercice de la STIL II a pris fin le 30 septembre 1993. Pour cet exercice, elle a enregistré une perte nette, aux fins de l'impôt sur le revenu, de 52 674 376 $ résultant
(a) de la vente de trois biens 11 535 238 $
(b) de la réduction de valeur de ses biens restants 41 725 941 $
Total : 53 261 179 $
(c) moins le revenu tiré d'opérations autres que la disposition de biens ( 568 803 $)
Perte nette 52 674 376 $
[11] L'appelante n'avait pas l'intention de conserver sa participation de 99 p. 100 dans la STIL II. Au moyen d'opérations qui avaient été prédéterminées avant la conclusion de son achat de la participation dans la STIL II, l'appelante a disposé de 76 p. 100 de sa participation dans la STIL II dans le cadre des opérations suivantes :
1. 5 juillet 1993 - Formation de SRMP Realty and Mortgage Partnership;
2. 22 septembre 1993 - Conclusion de la vente de la participation de 99 p. 100 de l'appelante dans la STIL II à la SRMP, l'appelante obtenant une participation de 24 p. 100 dans la SRMP.
[12] Pour son exercice terminé le 31 octobre 1993, la SRMP a enregistré une perte de 52 384 474 $ aux fins de l'impôt sur le revenu (de ce montant, la somme de 52 147 632 $ représentait sa participation de 99 p. 100 dans la perte de STIL II de 52 674 376 $). La participation de 24 p. 100 de l'appelante dans la perte de la SRMP était de 12 572 274 $, qu'elle a cherché à déduire de ses autres revenus pour les années 1993, 1994 et les années ultérieures. C'est la déduction de cette perte autre qu'une perte en capital que le ministre a refusée. Le refus a été maintenu par le juge de la Cour de l'impôt.
POSITION DE L'APPELANTE
[13] L'appelante invoque deux moyens d'appel généraux. D'abord, elle prétend qu'il n'y a eu aucune opération d'évitement pertinente. Ensuite, prétend-elle, même s'il y avait eu une opération d'évitement pertinente, l'opération n'entraînerait pas d'abus dans l'application d'une disposition de la Loi ou de la Loi lue dans son ensemble.
ANALYSE
Avantage fiscal
[14] L'appelante ne nie pas qu'elle a reçu un avantage fiscal. Il ressort des motifs du juge de la Cour de l'impôt que cette question n'a pas été contestée devant cette cour. L'appelante a déclaré une perte autre qu'une perte en capital de 12 572 274 $, dans le but de réduire son impôt sur le revenu payable par ailleurs. J'accepte qu'il y a eu avantage fiscal.
Opération d'évitement
[15] Ensuite, il est nécessaire de déterminer s'il y a eu une opération d'évitement. Le paragraphe 245(2), l'article taxateur, ne s'applique que lorsqu'un avantage fiscal découlerait d'une opération qui est une opération d'évitement ou d'une série d'opérations dont une opération d'évitement fait partie.
[16] L'appelante fait valoir qu'aucune des opérations en l'espèce n'était une opération d'évitement. En premier lieu, prétend-elle, elle a acquis la participation dans la STIL II principalement à des fins d'affaires, savoir, l'acquisition du portefeuille hypothécaire saisi qu'elle pourrait, grâce à son expertise, vendre au meilleur prix. Ensuite, l'appelante prétend qu'en ce qui concerne les trois premières opérations, la constitution de la 1004568 Ontario Limited, la constitution de la STIL II et le transfert du portefeuille de STIL II de la Standard à la société de personnes (les opérations de la Standard), la Standard n'a obtenu aucun avantage fiscal, et par conséquent n'aurait pas pu effectuer ces opérations principalement pour obtenir un avantage fiscal. En troisième lieu, l'appelante prétend que si une ou plusieurs des opérations de la Standard constituaient une opération d'évitement, la quatrième opération, l'opération par laquelle elle a acquis sa participation dans la STIL II, était une opération indépendante et ne faisait pas partie d'une série d'opérations avec les opérations de la Standard. Par conséquent, l'acquisition par l'appelante de la participation dans la STIL II ne pouvait être viciée par les opérations de la Standard.
[17] D'après le paragraphe 245(3), pour conclure qu'une opération est une opération d'évitement, il faut satisfaire à deux critères. Le premier est le critère des résultats. Ce critère exige que l'on détermine si un avantage fiscal découlerait d'une opération ou d'une série d'opérations, sans la RGAÉ. Le second est le critère de l'objet. Dans ce cas, l'accent est mis sur l'objet principal de l'opération, ou des opérations individuelles qui font partie de la série, selon le cas. Il n'est nécessaire d'examiner l'objet principal d'une opération ou de plusieurs opérations que si un avantage fiscal découlerait de l'opération ou de la série d'opérations.
Y avait-il une série d'opérations? Le cas échéant, quelles opération faisaient partie de la série?
Séries au sens de la common law
[18] Dans l'ouvrage The Fundamentals of Canadian Income Tax, 6e éd. (Scarborough : Carswell, 2000), à la page 888, le professeur Krishna explique que pour l'application de la RGAÉ une série d'opérations :
[...] s'entend de l'intégration d'étapes individuelles et distinctes en une opération composite. La jonction des étapes distinctes en une « série » découle de leur interdépendance et de la manière dont les opérations sont structurées. Par conséquent, nous devons déterminer : quand est-ce qu'une série d'événements (par exemple A à B, puis B à C) peut-elle être considérée comme une seule opération composite, telle que A à C? [19] Pour déterminer s'il existe une série au sens de l'alinéa 245(3)b), il faut examiner à quel point les étapes ou opérations individuelles doivent être étroitement liées pour constituer une série. L'alinéa 245(3)b) ne donne aucune indication sur l'étroitesse du lien ou du rapport qui doit exister avant que des opérations ne soient considérées comme constituant une série. Par ailleurs, il y a peu de jurisprudence canadienne à ce sujet. Toutefois, la Chambre des lords s'est penchée sur la question dans plusieurs arrêts au cours des années 1980 dont Furniss c. Dawson, [1984] A.C. 474 (Ch. des lords) et Craven c. White, [1989] A.C. 459 (Ch. des lords). Dans Craven c. White, lord Oliver a énoncé l'approche à la page 514 :
Dans l'état actuel du droit, les éléments essentiels qui ressortent de l'arrêt Furniss c. Dawson, [1984] A.C. 474, me semblent être au nombre de 4 : (1) que la série d'opérations était, au moment où l'opération intermédiaire est intervenue, déterminée d'avance de manière à produire un résultat donné; (2) que l'opération n'avait d'autre but que la réduction des impôts; (3) qu'à ce moment-là il n'existait aucune probabilité pratique que les événements planifiés d'avance ne se produiraient pas dans l'ordre envisagé, de manière que l'opération intermédiaire n'était même pas envisagée pratiquement comme ayant une vie indépendante, et (4) que les événements préétablis ont effectivement eu lieu. [20] Dans l'ouvrage Tax Avoidance: The General Anti-Avoidance Rule, (Toronto : Carswell, 1990), le professeur Krishna résume l'approche comme suit à la page 69 :
Pour récapituler : une opération composite est une opération dans laquelle lorsque la première opération est mise en oeuvre, toutes les caractéristiques essentielles (et non seulement la nature générale) de la deuxième opération sont déterminées par les personnes qui ont la ferme intention et la capacité de mettre en oeuvre la deuxième opération. C'est-à-dire, qu'au moment où A vend à B, C doit être identifié comme un acheteur éventuel et toutes les modalités essentielles de la vente doivent être fixées en principe. Autrement dit, les opérations seront considérées comme indépendantes et comme ne faisant pas nécessairement partie d'une série. [Souligné dans l'original]
[21] Outre l'approche adoptée par la Chambre des lords pour définir ce que l'on entend par « série d'opérations » , les auteurs et les tribunaux américains ont développé deux autres approches possibles. L'une s'appelle le « principe de l'interdépendance » au titre duquel deux ou plusieurs opérations constitueront une série d'opérations si elles sont si interdépendantes que les relations juridiques créées par une opération seraient inutiles sans la réalisation de la série. Selon le « principe du résultat final » , adopté par certains tribunaux américains, des opérations censées distinctes seront intégrées en une seule opération s'il semble qu'elles constituaient effectivement des composantes d'une seule opération dont l'objet était, dès le début, d'atteindre le résultat ultime. (Voir John Tiley, « Series of Transactions » dans 1988 Conference Report: Report of Proceedings of the Fortieth Tax Conference (Toronto : L'Association canadienne d'études fiscales, 1989) 8:1, aux pages 8:3 - 8:4).
[22] Dans un article se rapportant à la circulaire d'information 88-2 portant sur la RGAÉ, Michael Hiltz, alors directeur, Division des réorganisations et des entreprises étrangères, Direction des décisions spécialisées, Revenu Canada Impôt, semble avoir accepté, en l'absence de modification législative, l'interprétation de l'expression « série d'opérations » avancée par la Chambre des lords. À la page 7:7 de l'article intitulé « Section 245 of the Income Tax Act » dans 1988 Conference Report: Report of Proceedings of the Fortieth Tax Conference (Toronto : L'Association canadienne d'études fiscales, 1989), il affirme :
La série elle-même comprendrait une opération préliminaire et ultérieure seulement si, au moment de la réalisation de l'opération préliminaire, tous les éléments importants de l'opération ultérieure sont réglés, et l'opération ultérieure est éventuellement réalisée. [23] Dans un article intitulé « A New and More Coherent Approach to Tax Avoidance » ((1988) 36 Revue fiscale canadienne 1), David A. Dodge, alors sous-ministre adjoint principal, au ministère des Finances, à Ottawa, affirme à la page 15 :
Toutefois, la doctrine de l'opération étape par étape, lorsqu'elle est complétée par le critère de l'objet commercial comme il a été suggéré dans les arrêts Burmah et Furniss c. Dawson, représente une approche cohérente et orthodoxe. Pour cette raison, cette doctrine a été incorporée dans le projet d'article 245 de la manière suggérée par ces arrêts.
[24] Compte tenu de la mention expresse de l'arrêt Furniss c. Dawson par M. Dodge, je pense qu'on peut raisonnablement déduire qu'en édictant l'alinéa 245(3)b) le Parlement avait adopté l'approche relative à une « série d'opérations » énoncée par la Chambre des lords. Pour cette raison, j'estime que les principes de « l'interdépendance » ou du « résultat final » ne sont pas applicables en l'espèce et j'adopterais, sous réserve du paragraphe 248(10), l'approche énoncée par la Chambre des lords. Ainsi, pour qu'il y ait une série d'opérations, chaque opération dans la série doit être déterminée d'avance pour produire un résultat final. Par détermination d'avance, on veut dire que lorsque la première opération de la série est réalisée, tous les éléments essentiels de l'opération ultérieure ou des opérations ultérieures sont déterminés par les personnes qui ont la ferme intention et la capacité de les réaliser. C'est-à-dire qu'il n'existe aucune probabilité pratique que l'opération ultérieure ou les opérations ultérieures ne se réaliseront pas.
[25] Je n'ai aucune difficulté à conclure que les trois opérations de la Standard étaient déterminées d'avance. Tous les éléments essentiels ont été planifiés par E & Y qui, avec l'approbation de la cour, avait l'intention et la capacité de les réaliser. Ils ont été réalisés sur une période d'une semaine en octobre 1992. Le résultat auquel ils devaient aboutir était le transfert du portefeuille de STIL II de la Standard à la STIL II, lequel transfert serait enregistré par la société de personnes au coût de la Standard, c'est-à-dire le prix versé par la société de personnes majoré par la perte enregistrée par la Standard, en raison du paragraphe 18(13) de la Loi de l'impôt sur le revenu. En d'autres termes, le résultat recherché était la réorganisation de la perte de la Standard de manière qu'elle fût vendable à un acheteur sans lien de dépendance. D'après la définition retenue par la Chambre des lords, ils constituaient effectivement une série.
[26] Cela laisse alors la question de l'acquisition par l'appelante de sa participation dans la STIL II à la Standard. Cette opération n'a été conclue que le 31 mai 1993 la conclusion ayant lieu le 29 juin 1993. L'appelante n'est apparue sur la scène qu'en janvier 1993 et les négociations menant à la conclusion des opérations étaient « difficiles » . D'après la définition retenue par la Chambre des lords, cette quatrième opération ne ferait pas partie d'une série avec les opérations de la Standard puisque la quatrième opération n'était pas déterminée d'avance et il n'était pas pratiquement certain qu'elle allait se réaliser lorsque les opérations de la Standard ont été réalisées.
Séries au sens du paragraphe 248(10)
[27] Le paragraphe 248(10) modifie-t-il cette conclusion? Le paragraphe 248(10) prévoit :
248(10) Pour l'application de la présente loi, la mention d'une série d'opérations ou d'événements vaut mention des opérations et événements liés terminés en vue de réaliser la série.
248(10) For the purposes of this Act, where there is a reference to a series of transactions or events, the series shall be deemed to include any related transactions or events completed in contemplation of the series.
[28] Cette disposition n'est pas un modèle de clarté. Les opérations ou événements liés ne sont pas définis. Le membre de phrase « terminés en vue de réaliser la série » n'est pas non plus clair. D'une part, le paragraphe 248(10) pourrait constituer simplement une codification législative de la définition de l'expression « série d'opérations » retenue par la Chambre des lords. D'après cette interprétation, le membre de phrase « opérations et événements liés terminés en vue de réaliser la série » serait les opérations déterminées d'avance dont la réalisation est pratiquement certaine et qui se réalisent éventuellement.
[29] Une interprétation plus large inclurait dans la série des opérations qui ne tomberaient pas sous le coup du critère relatif aux séries retenu par la Chambre des lords. D'après cette approche, une opération indépendante serait réputée faire partie de la série pour l'application du paragraphe 248(10) si elle est liée aux opérations faisant partie de la série au sens de la common law et si elle est terminée en vue de réaliser cette série.
[30] Si le paragraphe 248(10) avait été une disposition définitoire, j'aurais été plus porté à considérer qu'il constituerait une codification du critère relatif aux séries retenu par la Chambre des lords. Ce paragraphe a été édicté à peu près deux ans après la décision de la Chambre des lords dans l'affaire Furniss c. Dawson, et la note technique (N.T. 1985) accompagnant ce paragraphe affirme qu'il ne s'agit que d'une disposition de clarification :
Le nouveau paragraphe 248(10) de la loi indique qu'une série d'opérations ou d'événements, lorsqu'il en est fait mention dans la loi, est réputée comprendre les opérations et événements liés accomplis en vue de réaliser la série. [Non souligné dans l'original] En effet, dans son article de 1988, M. Dodge mentionne que la doctrine de l'arrêt Furniss c. Dawson avait été incorporée à l'article 245 de la façon suggérée par cet arrêt. [31] Toutefois, le membre de phrase « des opérations et événements liés terminés en vue de réaliser la série » semble avoir une portée beaucoup plus large que le membre de phrase « des opérations déterminées d'avance » .
[32] Une autre raison qui vient appuyer une interprétation plus large est que, lorsque l'article 245 a été édicté le 13 septembre 1988, une clause de « temporisation » a été incluse concernant le paragraphe 248(10). L'article 245 devait s'appliquer aux opérations conclues au 13 septembre 1988 ou après cette date, à l'exclusion a) de celles qui font partie d'une série d'opérations - abstraction faite du paragraphe 248(10) - commençant avant cette date et terminée avant 1989. Le paragraphe 185(2) de la L.C. 1988, ch. 55, Loi modifiant la Loi de l'impôt sur le revenu et d'autres lois qui a édicté la RGAÉ, prévoyait dans la partie pertinente :
185(2) Le paragraphe (1) [article 245] s'applique aux opérations conclues à la date de sanction de la présente loi ou après cette date, à l'exclusion:
a) de celles qui font partie d'une série d'opérations - abstraction faite du paragraphe 248(10) de la même loi - commençant avant cette date et terminée avant 1989;
[...]
185(2) Subsection (1) [section 245] is applicable with respect to transactions entered into on or after the day on which this Act is assented to other than
(a) transactions that are part of a series of transactions, determined without reference to subsection 248(10) of the said Act, commencing before the day on which this Act is assented to and completed before 1989; or
[...]
John Tiley, précité, fait remarquer que le paragraphe 248(10) avait pour objet d'élargir la portée du mot « série » . Sinon, quelle serait la justification de la « clause de temporisation » ? Il affirme à la page 8:5 :
Le paragraphe 248(10) demeure important non seulement pour ce qu'il apporte ou n'apporte pas, mais en raison de ce qu'il dit de la compréhension par le rédacteur du mot « série » . Le paragraphe a pour objet d'élargir la portée du concept, sinon pourquoi y inclure la clause de temporisation? Cela laisse entendre que le concept de « série » n'est pas en soi suffisamment large pour englober une opération liée mais envisagée. Si tel est le cas, il faut un degré de prévisibilité plus grand pour que la deuxième étape fasse partie de la série d'opérations. Mais, quel degré est nécessaire? Revenu Canada donne une interprétation très étroite au mot « série » et accorde ainsi une portée large au paragraphe 248(10).
[33] Enfin, le paragraphe 248(10) est une disposition déterminative, c'est-à-dire une disposition qui donne à un mot un sens autre que celui qu'on lui reconnaît. Normalement, elle a une fonction d'élargissement. Dans l'arrêt R. c. Verrette, [1978] 2 R.C.S. 838, le juge Beetz a expliqué aux pages 845 à 846 :
Une disposition déterminative est une fiction légale; elle reconnaît implicitement qu'une chose n'est pas ce qu'elle est censée être, mais décrète qu'à des fins particulières, elle sera considérée comme étant ce qu'elle n'est pas ou ne semble pas être. Par cet artifice, une disposition déterminative donne à un mot ou à une expression un sens autre que celui qu'on leur reconnaît habituellement et qu'il conserve là où on l'utilise; elle étend la portée de ce mot ou de cette expression comme le mot « comprend » dans certaines définitions; cependant, en toute logique, le verbe « comprend » n'est pas adéquat et sonne faux parce que la disposition créée une fiction. Ainsi, une personne peu vêtue n'est pas vraiment nue; mais si une disposition interdisant la nudité prévoit dans certaines conditions que cette personne est censée être nue, le mot « nu » conserve son sens habituel qui s'étend en même temps à quelque chose qui n'est pas la nudité. La nature déterminative du paragraphe 248(10) implique un élargissement de la série au sens de la common law. [34] Pour tous les motifs qui précèdent, je suis d'avis que le paragraphe 248(10) élargit le sens du mot série au-delà de la définition donnée par la Chambre des lords.
[35] Le paragraphe 248 (10) exige trois choses : d'abord, une série d'opérations au sens de la common law; ensuite, une opération liée à cette série; enfin, que l'opération liée soit terminée en vue de réaliser la série.
[36] Ainsi, avant d'appliquer le paragraphe 248(10), le terme « série » doit être interprété selon son sens en common law, lequel ai-je conclu, vise les opérations déterminées d'avance et dont la réalisation est pratiquement certaine. À cela, on ajoute « des opérations et événements liés terminés en vue de réaliser la série » . Le paragraphe 248(10) n'exige pas que l'opération liée soit déterminée d'avance. Il ne précise pas non plus quand l'opération liée doit être terminée. Dès lors que l'opération a quelque lien avec la série au sens de la common law, elle fera partie, si elle a été terminée en vue de réaliser une série au sens de la common law, de la série en raison de l'effet déterminatif du paragraphe 248(10). Pour déterminer si l'opération liée est terminée en vue de réaliser une série au sens de la common law, il faut décider si les parties à l'opération étaient au courant de la série au sens de la common law, de façon qu'on puisse dire qu'elles en avaient tenu compte lorsqu'elles ont décidé de terminer l'opération. Le cas échéant, on peut dire que l'opération a été terminée en vue de réaliser une série au sens de la common law.
[37] L'appelante affirme qu'en raison de la différence entre le libellé du paragraphe 248(10) : « série d'opérations ou d'événements » et du paragraphe 245(2) et de l'alinéa 245(3)b) : « série d'opérations » , le paragraphe 248(10) n'a aucune pertinence. Toutefois, suivant l'interprétation que j'en fais, le paragraphe 248(10) s'applique qu'une série soit une série d'opérations, une série d'événements, ou une série d'opérations et d'événements. En outre, comme l'intimée l'a souligné, le paragraphe 245(1) définit « opération » comme englobant un arrangement ou un événement. En conséquence, l'expression série d'opérations au paragraphe 245(2) et à l'alinéa 245(3)b) doit être interprétée comme englobant une « série d'opérations ou d'événements » .
[38] La série d'opérations de la Standard a donné lieu à la création de la STIL II et au transfert du portefeuille de STIL II à la société de personnes, avec un prix de base pour les actifs de la société de personnes qui inclurait la perte de la Standard. C'est ce prix de base qui reviendrait à l'appelante lors de l'acquisition de sa participation dans la société de personnes et entraînerait la perte dont elle pourrait se prévaloir à la fin de l'année imposition de la société de personnes de 1993. Le préambule du contrat de vente de la participation dans la société de personnes, portant la date du 31 mai 1993, fait clairement ressortir que l'appelante était au courant de la série d'opérations de la Standard et qu'elle constituait une condition fondamentale de l'acquisition par l'appelante de sa participation dans la société de personnes. Il déclare :
ATTENDU : [...]
(B) Que le vendeur [Standard] et l'associé restant [1004568 Ontario Inc.] ont conclu un contrat de société le 23 à attendre 1992 en v