Concord Premium Meats Ltd. c. Canada (Agence d'inspection des aliments)

Concord Premium Meats Ltd. c. Canada (Agence d'inspection des aliments)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-01-22
Référence neutre
2020 CF 1166
Numéro de dossier
T-1834-17
Contenu de la décision
Date : 20210122
Dossier : T-1834-17
Référence : 2020 CF 1166
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 22 janvier 2021
En présence de monsieur le juge Pentney
ENTRE :
CONCORD PREMIUM MEATS LTD.
demanderesse
et
L’AGENCE CANADIENNE D’INSPECTION DES ALIMENTS ET LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS PUBLICS
(Jugement et motifs confidentiels rendus le 18 décembre 2020)
[1] La société Concord Premium Meats Ltd. (Concord) sollicite, en vertu de l’article 44 de la Loi sur l’accès à l’information, LRC 1985, c A-1 [la Loi], une révision judiciaire de la décision de l’Agence canadienne d’inspection des aliments (l’ACIA) de communiquer certains documents. Ceux‑ci se rapportent à une étude sur le contenu de saucisses vendues par diverses entreprises dans des magasins canadiens ainsi qu’au suivi des résultats effectué par l’ACIA.
[2] Concord soutient que les renseignements devraient être protégés parce que ce sont des renseignements commerciaux ou techniques confidentiels qu’elle a fournis à l’ACIA et dont la divulgation pourrait raisonnablement entraîner des pertes appréciables pour elle et nuire aux négociations qu’elle mène avec les épiceries qui vendent ses produits. Concord affirme que la Loi prévoit expressément la protection de ce type de renseignements et que les documents concernés répondent aux exigences de la Loi.
[3] La crainte de Concord de subir un préjudice découle du fait qu’on retrouve, dans un article publié au sujet de l’étude, certaines allégations qui sont, selon Concord, dénuées de fondement et qui ont donné lieu à des reportages médiatiques négatifs. Il y a eu une nouvelle couverture négative lors de la publication d’une mise à jour de la première étude. Concord n’a pas encore été associée aux résultats de cette étude, mais l’ACIA entend divulguer des documents qui établiraient ce lien. Concord soutient que la publication de ces documents entraînera inévitablement des reportages négatifs, ce qui lui causera un préjudice appréciable.
[4] L’ACIA soutient qu’une grande partie de l’information dont se plaint Concord se trouve déjà dans le domaine public ou devrait être divulguée parce que la preuve de Concord ne satisfait pas au critère strict établi par la jurisprudence pour justifier la non‑divulgation. Elle affirme que la Cour n’a jamais empêché la communication de rapports d’inspection réglementaires, y compris dans des affaires concernant des inspections d’aliments effectuées par l’ACIA.
[5] Après l’audience, l’ACIA a accepté de caviarder des renseignements supplémentaires en se fondant sur les informations fournies par Concord. Elle a également proposé de joindre une note explicative aux documents afin de répondre à certaines autres préoccupations exprimées par Concord.
[6] L’ACIA soutient que Concord n’a pas démontré que ses intérêts commerciaux pourraient être compromis et que les raisons d’intérêt public qui justifient la communication devraient prévaloir.
[7] Pour les motifs qui suivent, je rejette la présente demande.
I. Contexte
[8] En janvier et février 2016, des échantillonneurs embauchés par l’ACIA ont prélevé un total de 100 saucisses dans divers magasins de détail à Montréal, Toronto et Calgary. Ils ont uniquement collecté des saucisses étiquetées comme contenant un seul ingrédient : porc, bœuf, poulet ou dinde. Le but de l’étude était d’examiner si une méthode d’analyse particulière permettait de déterminer avec précision le contenu des saucisses et, en particulier, si d’autres produits de viande étaient inclus en sus de ce qui était indiqué sur l’étiquette.
[9] Le résumé d’un article publié ultérieurement dans la revue Food Control (Amanda M Naaum et autres, « Complementary molecular methods detect undeclared species in sausage products at retail markets in Canada » (2018) 84 Food Control 339, Dossier de la demanderesse, à 237) résume le contexte et les principaux résultats de cette étude :
[traduction]
Un étiquetage précis des aliments est de la plus haute importance pour la sécurité alimentaire et le choix des consommateurs dans la chaîne alimentaire. Une substitution complète ou partielle, qu’elle soit intentionnelle ou non, peut introduire dans un produit des agents pathogènes ou des allergènes alimentaires ou porter préjudice à des personnes ayant des croyances personnelles ou religieuses. Plusieurs études à travers le monde ont fait état de différents degrés de substitution d’espèces dans les produits de viande, mais aucune étude similaire n’a été menée sur le marché canadien concernant les produits de saucisse. […] Tous les échantillons contenaient l’espèce prédominante correspondant à l’espèce inscrite sur l’étiquette, à l’exception de cinq saucisses de dinde où l’espèce prédominante était le poulet. Deuxièmement, l’analyse a montré que 6 % des saucisses de bœuf contenaient également du porc, que 20 % des saucisses de poulet contenaient de la dinde et 5 % contenaient du bœuf, et que 5 % des saucisses de porc contenaient également du bœuf. […] Le taux global de mauvais étiquetage dans cette étude était de 20 % et les résultats fournissent un seuil de référence pour l’évaluation des mauvais étiquetages des espèces dans les produits de viande transformés au Canada.
[10] Les auteurs expliquent que [traduction] « l’augmentation et l’amélioration des méthodes d’analyse pour le dépistage de la viande de cheval dans les produits carnés en Europe ont mis en lumière et contribué à atténuer l’un des plus grands scandales alimentaires de l’histoire récente » (dossier confidentiel certifié du tribunal (DCCT), à 237). Les auteurs notent que de la viande de cheval a été décelée dans un échantillon de saucisse de porc parmi les 100 saucisses prélevées dans le cadre de l’étude. Il a ensuite été révélé que l’ACIA n’avait pas pu donner suite au problème de la viande de cheval parce que l’entreprise qui avait produit la saucisse échantillonnée avait volontairement cessé ses activités. Il convient de noter que Concord n’avait absolument aucun lien avec la contamination par de la viande de cheval, et aucun des documents n’indique le contraire.
[11] La publication de cet article le 31 juillet 2017 a donné lieu à quelques retombées médiatiques qui seront décrites plus en détail ci-dessous. Quelques jours plus tard, le 4 août 2017, l’ACIA a reçu la demande suivante d’accès à l’information au titre de la Loi :
[traduction]
Je cherche des documents relatifs à une étude commandée par l’ACIA et réalisée par le professeur adjoint Robert Hanner, de l’Université de Guelph, sur la spéciation des saucisses. Je demande l’identité des entreprises qui ont fabriqué les 100 saucisses, les marques des saucisses, les points de vente où elles ont été achetées et les documents d’enquête de l’ACIA concernant les 20 saucisses qui contenaient de la viande non déclarée, y compris, mais sans s’y limiter, l’entreprise qui a volontairement cessé ses activités et qui avait fabriqué une saucisse de porc contenant de la viande de cheval. J’aimerais recevoir ces documents sous forme électronique.
[12] L’ACIA a examiné ses dossiers et relevé 177 pages de documents relatifs à Concord découlant de cette demande (elle a également relevé des documents concernant d’autres fabricants, mais ils n’ont pas été présentés à la Cour). Le 13 octobre 2017, l’ACIA a envoyé une lettre à Concord pour l’aviser de la demande et obtenir ses commentaires sur la décision préliminaire de communiquer les documents. Malheureusement, il semble que cette lettre ait été égarée au sein de la société; en tout état de cause, aucune réponse n’a été envoyée.
[13] Le 3 novembre 2017, l’ACIA a envoyé à Concord une lettre indiquant qu’elle allait donner communication des documents à l’auteur de la demande, puisqu’elle n’avait pas reçu de réponse à la lettre précédente qu’elle lui avait envoyée, et précisant que Concord pouvait présenter une demande de révision judiciaire à notre Cour dans les 20 jours suivant l’avis. À la réception de cette lettre, le directeur général de Concord a immédiatement contacté le responsable de l’accès à l’information de l’ACIA pour lui expliquer qu’il n’avait pas vu la lettre précédente, et les parties ont convenu que Concord bénéficierait d’un délai supplémentaire pour donner sa réponse.
[14] Concord a retenu les services d’un conseiller juridique et, le 24 novembre 2017, a donné sa réponse, dans laquelle elle a exposé les fondements de ses préoccupations au sujet de la divulgation de certains des documents et proposé d’autres caviardages pour protéger certains renseignements commercialement sensibles ainsi que des renseignements personnels relatifs à ses employés.
[15] Le 27 novembre 2017, après avoir accepté certains des caviardages proposés par Concord, l’ACIA a pris sa décision définitive concernant la divulgation. Elle acceptait de ne pas communiquer les renseignements suivants : les renseignements personnels relatifs aux employés de Concord; les noms et coordonnées des fournisseurs et clients; les documents internes de la société; les renvois aux analyses effectuées par Concord dans certains établissements; la quantité de produit de viande reçue par rapport à la quantité de produit de viande retrouvée dans le cycle de production.
[16] Le 29 novembre 2017, Concord a déposé sa demande de révision judiciaire de cette décision. À l’origine, Concord sollicitait également un redressement interlocutoire parce que l’ACIA avait décidé qu’elle divulguerait les documents le 2 décembre 2017. Le différend à cet égard a été résolu avant l’audition de cette demande, et l’ACIA a accepté de ne faire aucune divulgation jusqu’à ce que la demande de révision judiciaire soit tranchée.
[17] Après l’audience, il a été confirmé que certains documents n’étaient plus en litige. À l’audience, Concord avait exprimé des préoccupations au sujet de certaines incohérences dans les caviardages de l’ACIA concernant les renseignements sur les clients et certains renvois au système d’analyse des risques aux points critiques (système HACCP) de Concord, document interne hautement confidentiel qui constitue essentiellement le plan directeur de Concord pour la sécurité des installations. Après l’audience, l’ACIA a accepté que ces documents ne soient pas divulgués.
[18] De plus, à la suite de l’audience, l’ACIA s’est engagée à joindre à la communication une note explicative pour expliquer et clarifier certains aspects des documents afin d’atténuer certains des préjudices appréhendés par Concord. J’examinerai cette question plus en détail ci-dessous.
[19] Dernier point de procédure : le 2 novembre 2018, le juge Richard Southcott a rendu une ordonnance conservatoire et de confidentialité conformément aux articles 151 et 152 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, et au paragraphe 47(1) de la Loi, afin de préserver la confidentialité de renseignements contenus dans les documents déposés dans le cadre de la présente instance. Cette ordonnance a été prolongée à l’audience pour protéger ces renseignements jusqu’à la publication de la présente décision.
[20] Compte tenu de la nature de l’affaire et de l’ordonnance de confidentialité, des motifs confidentiels ont été communiqués aux parties et ces dernières ont eu la possibilité de soumettre des caviardages à l’examen de la Cour. La présente version publique des motifs reflète la prise en considération par la Cour de cette rétroaction des parties, dans le respect du principe de la publicité des débats judiciaires.
II. Les questions à trancher
[21] Bien qu’elles les aient formulées quelque peu différemment, les parties s’entendent de façon générale pour dire que la présente affaire soulève les questions suivantes :
Quelle est la norme de contrôle applicable en l’espèce?
Les documents sont-ils soustraits à la communication au titre de l’une quelconque des dispositions du paragraphe 20(1) de la Loi?
III. Cadre législatif
[22] Il convient d’énoncer les principaux éléments du cadre législatif avant d’entreprendre une analyse de ces questions.
[23] Le point de départ est l’article 2, c’est-à-dire l’énoncé de l’objet de la Loi :
Objet de la loi
Purpose of Act
2 (1) La présente loi a pour objet d’accroître la responsabilité et la transparence des institutions de l’État afin de favoriser une société ouverte et démocratique et de permettre le débat public sur la conduite de ces institutions.
2 (1) The purpose of this Act is to enhance the accountability and transparency of federal institutions in order to promote an open and democratic society and to enable public debate on the conduct of those institutions.
Objets spécifiques : parties 1 et 2
Specific purposes of Parts 1 and 2
(2) À cet égard :
(2) In furtherance of that purpose,
a) la partie 1 élargit l’accès aux documents de l’administration fédérale en consacrant le principe du droit du public à leur communication, les exceptions indispensables à ce droit étant précises et limitées et les décisions quant à la communication étant susceptibles de recours indépendants du pouvoir exécutif;
(a) Part 1 extends the present laws of Canada to provide a right of access to information in records under the control of a government institution in accordance with the principles that government information should be available to the public, that necessary exceptions to the right of access should be limited and specific and that decisions on the disclosure of government information should be reviewed independently of government; and
b) la partie 2 fixe des exigences visant la publication proactive de renseignements.
(b) Part 2 sets out requirements for the proactive publication of information.
Étoffement des modalités d’accès
Complementary procedures
(3) En outre, la présente loi vise à compléter les modalités d’accès aux documents de l’administration fédérale; elle ne vise pas à restreindre l’accès aux renseignements que les institutions fédérales mettent normalement à la disposition du grand public.
(3) This Act is also intended to complement and not replace existing procedures for access to government information and is not intended to limit in any way access to the type of government information that is normally available to the general public.
[24] La Loi établit un droit général d’accès « aux documents relevant d’une institution fédérale » (art 4(1)) et une responsabilité correspondante à l’institution fédérale de faire tous les efforts raisonnables pour prêter assistance à la personne qui a présenté une demande d’accès (art 4(2.1)). La législation prévoit un certain nombre d’exceptions, limitées et précises, à la communication.
[25] L’exception qui présente un intérêt en l’espèce concerne les renseignements de tiers :
Renseignements de tiers
Third party information
20 (1) Le responsable d’une institution fédérale est tenu, sous réserve des autres dispositions du présent article, de refuser la communication de documents contenant :
20 (1) Subject to this section, the head of a government institution shall refuse to disclose any record requested under this Part that contains
a) des secrets industriels de tiers;
(a) trade secrets of a third party;
b) des renseignements financiers, commerciaux, scientifiques ou techniques fournis à une institution fédérale par un tiers, qui sont de nature confidentielle et qui sont traités comme tels de façon constante par ce tiers;
(b) financial, commercial, scientific or technical information that is confidential information supplied to a government institution by a third party and is treated consistently in a confidential manner by the third party;
[…]
…
c) des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement de causer des pertes ou profits financiers appréciables à un tiers ou de nuire à sa compétitivité;
(c) information the disclosure of which could reasonably be expected to result in material financial loss or gain to, or could reasonably be expected to prejudice the competitive position of, a third party; or
d) des renseignements dont la divulgation risquerait vraisemblablement d’entraver des négociations menées par un tiers en vue de contrats ou à d’autres fins.
(d) information the disclosure of which could reasonably be expected to interfere with contractual or other negotiations of a third party.
[26] La divulgation de ces renseignements est autorisée si le tiers qui les a fournis à l’institution fédérale y consent (art 20(5)) ou si l’institution fédérale établit que leur communication est dans l’intérêt public (art 20(6)). La communication d’une partie des renseignements demandés peut également être autorisée si le prélèvement des passages soustraits à la communication ne pose pas de problème sérieux (art 25).
[27] Lorsqu’une institution fédérale a l’intention de communiquer un document pouvant contenir des renseignements de tiers comme ceux qui sont visés au paragraphe 20(1), elle doit faire tous les efforts raisonnables pour donner avis de la demande au tiers intéressé (art 27) et lui donner la possibilité de présenter des observations sur les raisons qui justifieraient un refus de communication totale ou partielle du document (art 28). Après réception des observations du tiers, l’institution fédérale doit prendre une décision définitive concernant la communication, aviser le tiers de sa décision définitive et l’informer de son droit d’exercer un recours en révision en vertu de l’article 44 de la Loi (art 28).
[28] L’article 44 de la Loi prévoit qu’un tiers qui est avisé par une institution fédérale de l’intention de celle-ci de donner communication d’un document peut « exercer un recours en révision devant la Cour » (art 44(1)). Les recours de cette nature doivent être entendus et jugés en procédure sommaire (art 45) et la Cour est tenue de prendre des précautions pour éviter la divulgation des renseignements du tiers pendant ses procédures (art 47(1)). La Loi précise les pouvoirs de la Cour relativement à ces procédures :
Ordonnance de la Cour obligeant au refus
Order of Court not to disclose record
51 La Cour, dans les cas où elle conclut, lors d’un recours exercé en vertu de l’article 44, que le responsable d’une institution fédérale est tenu de refuser la communication totale ou partielle d’un document, lui ordonne de refuser cette communication; elle rend une autre ordonnance si elle l’estime indiqué.
51 Where the Court determines, after considering an application under section 44, that the head of a government institution is required to refuse to disclose a record or part of a record, the Court shall order the head of the institution not to disclose the record or part thereof or shall make such other order as the Court deems appropriate.
[29] Ayant terminé ce survol du cadre législatif qui régit la présente affaire, j’examinerai maintenant les questions à trancher.
IV. Analyse
A. Quelle est la norme de contrôle applicable en l’espèce?
[30] La question est de savoir si l’arrêt Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65 [Vavilov] de la Cour suprême du Canada a modifié la jurisprudence antérieure concernant la façon d’aborder un recours en révision en vertu de l’article 44. Il est utile de décrire la jurisprudence antérieure sur cette question avant d’examiner les répercussions de Vavilov.
[31] Dans Merck Frosst Canada Ltée c Canada (Santé), 2012 CSC 3 au para 53 [Merck Frosst], la Cour suprême du Canada a confirmé l’approche adoptée de longue date par notre Cour en ce qui concerne la norme de révision visant la décision de savoir si les renseignements sont soustraits à la communication en vertu du paragraphe 20(1) de la Loi :
Selon l’art. 51 de la Loi, le juge siégeant en révision doit décider si « le responsable [de l’]institution fédérale est tenu de refuser la communication […] d’un document » et, dans l’affirmative, il doit ordonner à ce dernier de ne pas le communiquer. Il s’ensuit que dans les cas où un tiers, telle Merck en l’espèce, demande à la Cour fédérale, en vertu de l’art. 44 de la Loi, de « contrôler » la décision du responsable de l’institution de communiquer tout ou partie d’un document, le juge de la Cour fédérale doit déterminer si ce dernier a correctement appliqué les exceptions aux documents visés. Ce processus a parfois été qualifié d’examen de novo de la question de savoir si le document en cause est soustrait à la communication. Le terme « de novo » n’est peut-être pas, à proprement parler, celui qu’il convient d’utiliser; toutefois, il n’y a aucun désaccord dans ces affaires quant au rôle du juge siégeant en révision dans un tel contexte : il doit décider si les exceptions ont été correctement appliquées relativement aux documents en cause. Les articles 44, 46 et 51 sont les dispositions législatives les plus pertinentes qui s’appliquent au présent contrôle.
[Renvois omis.]
[32] Cette approche visait à donner effet aux choix d’organisation institutionnelle adoptés par le législateur et reflétés dans l’objet et la structure de la Loi. La disposition de Loi relative à l’objet de cette loi (art 2) énonce trois principes fondamentaux en ces termes : « le principe du droit du public à [la] communication [des documents de l’administration fédérale], les exceptions indispensables à ce droit étant précises et limitées et les décisions quant à la communication étant susceptibles de recours indépendants du pouvoir exécutif » (art 2(2)a)). Pour reprendre les mots de la Cour suprême dans Canada (Commissaire à l’information) c Canada (Commissaire de la Gendarmerie royale du Canada), 2003 CSC 8 [Commissaire à l’information 2003], au paragraphe 17 :
Selon moi, l’adoption d’une norme de contrôle qui commande une moins grande retenue sert cet objectif. Sous le régime fédéral, les personnes chargées de répondre aux demandes de renseignements sont des représentants de l’institution fédérale en cause. Cette situation diffère donc de celle créée par de nombreuses lois provinciales sur l’accès à l’information qui prévoient l’examen des demandes de renseignements par un tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Une norme de contrôle qui comporte une moins grande retenue est donc conforme à l’objet déclaré de la loi, selon lequel les décisions quant à la communication de documents de l’administration fédérale doivent être susceptibles de recours indépendants du pouvoir exécutif. Par ailleurs, les personnes chargées de répondre aux demandes de renseignements sous le régime de la Loi sur l’accès à l’information pourraient être portées à interpréter les exceptions à la communication d’une manière libérale qui favorise leur institution. À cet égard, l’exercice de pouvoirs de contrôle étendus concorderait avec l’objectif déclaré de la loi, qui est de consacrer le principe du droit du public à la communication des documents de l’administration fédérale, les exceptions indispensables à ce droit étant précises et limitées.
[33] La procédure sommaire prévue à l’article 44 a été qualifiée d’« hybride », car elle est instruite par voie de demande et elle implique un réexamen d’une décision qui est, à certains égards, semblable à un contrôle judiciaire traditionnel. Toutefois, il s’agit également d’une sorte d’audience de novo, parce que de nouvelles preuves peuvent être déposées devant le tribunal, le tribunal n’accorde que peu ou pas de déférence au décideur de l’institution fédérale, et le tribunal doit décider si les documents doivent être communiqués sous la forme proposée par l’institution fédérale (Les Viandes du Breton Inc c Canada (Agence canadienne d’inspection des aliments), 2006 CF 335 aux para 30-31).
[34] En décembre 2019, la Cour suprême du Canada a rendu l’arrêt Vavilov. Dans cet arrêt, la majorité du tribunal a expressément entrepris de tracer « la nouvelle voie à suivre pour déterminer la norme de contrôle applicable lorsqu’une cour de justice contrôle une décision administrative au fond » (Vavilov, au para 2). Les parties dans l’affaire qui nous occupe avaient déposé leurs observations écrites avant que l’arrêt Vavilov ne soit rendu et elles ont été invitées à présenter avant l’audience des observations supplémentaires concernant l’incidence de cet arrêt sur la norme de contrôle en l’espèce. Concord a déposé des observations écrites supplémentaires en réponse à l’invitation de la Cour, tandis que l’ACIA a abordé la question dans des observations de vive voix à l’audience. Les deux parties soutiennent que Vavilov n’a pas modifié la norme de contrôle et que la norme de la décision correcte s’applique toujours.
[35] L’ACIA a souligné que cette norme n’est pas, à proprement parler, identique à la norme habituelle de contrôle d’une décision administrative, parce que la question dont la Cour est saisie n’est pas de savoir si la décision de l’organisme est correcte. La Cour doit plutôt évaluer les documents à la lumière de la preuve et décider si la décision du gouvernement de les communiquer doit être confirmée (voir Air Atonabee Ltd c Canada (Ministre des Transports), [1989] ACF no 453 (QL) (CF 1re inst) [Air Atonabee]; Aliments Prince Foods Inc c Canada (Ministère de l’Agriculture et de l’Agroalimentaire), [1999] ACF no 247 aux para 24-25 (QL) (CF 1re inst)). Il a été admis qu’il pourrait bien s’agir dans la pratique d’une distinction sans importance et que cette question est sans incidence en l’espèce.
[36] Pour les raisons suivantes, je conviens que Vavilov n’a pas modifié l’approche relative à la procédure visée à l’article 44 établie par la jurisprudence antérieure.
[37] Dans Vavilov, la Cour suprême a établi un cadre d’analyse révisé permettant de déterminer la norme de contrôle applicable lorsqu’une cour de justice contrôle une décision administrative au fond. Comme il est indiqué au paragraphe 17 de cet arrêt, le point de départ est une présomption générale d’application de la norme de contrôle de la décision raisonnable dans tous les cas, sous réserve de deux exceptions : « La première [situation] est celle où le législateur a indiqué qu’il souhaite l’application d’une norme différente ou d’un ensemble de normes différentes. […] La deuxième situation où la présomption d’application de la norme de la décision raisonnable est réfutée est celle où la primauté du droit commande l’application de la norme de la décision correcte. »
[38] L’analyse de la Cour concernant les circonstances dans lesquelles la présomption peut être réfutée par l’expression claire de l’intention du législateur est axée sur deux situations : les cas où le législateur inclut expressément une disposition d’appel dans la loi qui régit un décideur administratif (voir Vavilov aux para 36 à 54), et les cas où le législateur prescrit la norme de contrôle applicable, comme cela a notamment été fait en Colombie-Britannique dans l’Administrative Tribunals Act, SBC 2004, c 45, qui a établi les normes de contrôle qui s’appliquent à un éventail d’organismes administratifs (voir Vavilov aux para 34-35).
[39] La logique de cette approche est expliquée ainsi dans Vavilov :
[33] La Cour a écrit que le respect de l’intention du législateur « doit nous guider » en matière de contrôle judiciaire. Cette position demeure pertinente. La présomption relative à l’application de la norme de la décision raisonnable décrite ci‑dessus a pour objet de donner effet à la volonté du législateur de s’en remettre, pour certaines choses, à un décideur administratif plutôt qu’aux cours de justice. Cette présomption peut donc être réfutée si le législateur prévoit l’application d’une norme de contrôle différente, ce qu’il peut faire de deux façons. Premièrement, le législateur peut prescrire expressément, dans une loi, la norme de contrôle applicable aux décisions d’un décideur administratif en particulier. Deuxièmement, le législateur peut indiquer qu’une dérogation à la présomption de contrôle selon la norme de la décision raisonnable est de mise en prévoyant un mécanisme d’appel à l’encontre d’un décideur administratif devant une cour de justice, ce qui dénote que les normes générales en matière d’appel trouvent application.
[Renvois omis.]
[40] L’application de ces principes en l’espèce mène à la conclusion que la norme établie par la jurisprudence antérieure continue de s’appliquer. Il s’agit d’une situation dans laquelle le Parlement a explicitement décrit la norme applicable pour un recours en révision en vertu de l’article 44. Lors d’une modification récente de la Loi, l’article 44.1 a été ajouté et les parties ont convenu que cette disposition s’applique en l’espèce :
Révision de novo
De novo review
44.1 Il est entendu que les recours prévus aux articles 41 et 44 sont entendus et jugés comme une nouvelle affaire.
44.1 For greater certainty, an application under section 41 or 44 is to be heard and determined as a new proceeding.
[41] Si le respect de l’intention du législateur est l’orientation qui doit « servir de guide » en matière de contrôle judiciaire, le message ne pouvait être plus clair : la révision visée à l’article 44 doit constituer un examen de novo par le tribunal de la décision de communiquer des renseignements.
[42] Par conséquent, la seule conclusion qui est conforme à l’intention du législateur exprimée à l’article 44.1, et qui continue de donner effet à l’objet de la Loi énoncé à l’article 2, est de continuer d’appliquer la norme de la décision correcte dans le cadre d’un examen de novo de la décision de communiquer des documents de tiers dans le contexte d’un recours exercé en vertu de l’article 44. Le tiers peut déposer de nouvelles preuves sur les questions dont la Cour est saisie et la Cour n’accorde que peu ou pas de déférence à la décision quant à la divulgation prise par l’institution fédérale.
[43] Pour les motifs qui précèdent, je conclus que Vavilov n’a pas modifié la jurisprudence sur l’approche appropriée à l’égard d’un recours exercé en vertu de l’article 44. Le cadre établi par Merck Frosst continue de s’appliquer et je procéderai donc à un examen de novo de la preuve soumise par les parties afin de déterminer si la décision de l’ACIA concernant les documents pouvant être communiqués est correcte, sans faire preuve de retenue à l’égard de cette décision.
B. Les documents sont-ils soustraits à la communication au titre de l’une des dispositions du paragraphe 20(1) de la Loi?
[44] L’argument principal de Concord était que les documents devraient être soustraits à la communication en vertu de l’alinéa 20(1)c) de la Loi parce que leur divulgation pourrait raisonnablement lui causer un préjudice financier sur le marché canadien qui est très concurrentiel.
[45] Concord a également avancé un argument subsidiaire selon lequel les documents devraient être soustraits à la communication en vertu des alinéas 20(1)b) et d) de la Loi. J’en traiterai à la suite de l’analyse de l’argument de Concord concernant l’alinéa 20(1)c).
(1) Cadre juridique
[46] Il incombe à la partie qui s’oppose à la communication en vertu de l’alinéa 20(1)c) de démontrer un « risque vraisemblable de préjudice probable » (Merck Frosst au para 192). Comme l’a noté le juge Rennie dans Porter Airlines Inc c Canada (PG), 2014 CF 392 au para 80 [Porter Airlines], cette norme de preuve est « quelque peu unique » et doit donc être décrite « le plus précisément possible ».
[47] La Cour Suprême a décrit la norme de la manière suivante, aux paragraphes 196 et 199 de Merck Frosst :
Toutefois, je conclus que cette formulation acceptée depuis longtemps vise à cerner un point important, à savoir que même s’il ne lui incombe pas d’établir selon la prépondérance des probabilités que le préjudice se produira effectivement si les documents sont communiqués, le tiers doit néanmoins faire davantage que simplement démontrer que le préjudice peut se produire.
[…]
Je suis d’avis de confirmer la formulation figurant dans Canada Packers. Le tiers qui invoque une exception prévue à l’al. 20(1)c) de la Loi doit démontrer qu’il existe beaucoup plus qu’une simple possibilité qu’un préjudice soit causé, mais il n’est pas tenu d’établir, selon la prépondérance des probabilités, que le préjudice se produira effectivement. Cette démarche, selon moi, est fidèle au libellé de la disposition et à l’objet de celle-ci.
[Non souligné dans l’original.]
[48] Comme l’a affirmé le juge Rennie dans Porter Airlines, au paragraphe 83 :
[83] Essentiellement, au moyen des indications données ci‑dessus, la Cour suprême trace les limites à l’intérieur desquelles se situe la norme du « risque vraisemblable de préjudice probable », la limite inférieure étant celle de la « simple possibilité » et la limite supérieure, celle de la « prépondérance des probabilités ». La Cour suprême du Canada fournit d’autres précisions lorsqu’elle ajoute que ces limites définissent « une norme exigeant considérablement plus qu’une simple possibilité, mais un peu moins qu’une probabilité plus grande qu’une chose se produise que le contraire ». En outre, la Cour suprême a expliqué la teneur de ces limites inférieure et supérieure : ainsi, la « simple possibilité » est fondée sur une crainte de préjudice « fantaisiste, imaginaire ou forcée » plutôt que sur la raison, tandis que la prépondérance des probabilités consiste à « établir que le préjudice est plus susceptible de se produire que de ne pas se produire ».
[Renvois omis.]
[49] En analysant cette question, la Cour est inévitablement entraînée dans un exercice axé sur l’avenir, avec toutes les incertitudes que cela comporte. Le juge Michael Phelan a fourni des conseils utiles à ce sujet au paragraphe 90 d’AstraZeneca Canada Inc c Canada (Ministre de la Santé), 2005 CF 1451 [AstraZeneca] :
[B]ien que ce critère comporte en soi un aspect prévisionnel et conjectural, il existe des moyens d’établir le caractère raisonnable de cette attente. Le simple fait d’exposer la crainte d’un administrateur de l’entreprise ne suffit pas. La Cour requiert une preuve précise qu’une telle issue est raisonnablement probable.
[50] Le juge Phelan a cité, en l’approuvant, la mise en garde du juge MacKay dans SNC‑Lavalin Inc c Canada (Ministre des Travaux publics), [1994] ACF no 1059 (CF 1re inst), selon laquelle il ne suffit pas d’affirmer simplement par affidavit que la communication entraînera « sans aucun doute » un préjudice, puisque c’est la conclusion même que la Cour doit tirer. Il faut plutôt présenter une preuve à l’appui de la conclusion que ce préjudice est une conséquence vraisemblablement probable de la communication des documents.
[51] Les préjudices prévus à l’alinéa 20(1)c) sont disjonctifs, c’est-à-dire qu’il suffit que Concord démontre soit que les renseignements contestés causeront des « pertes financières appréciables », soit qu’ils « nuir[ont] à sa compétitivité » (Merck Frosst au para 212; Canada (Commissariat à l’information) c Calian Ltd, 2017 CAF 135 au para 40 [Calian]).
[52] En outre, la jurisprudence établit clairement qu’une couverture médiatique négative ou inexacte appréhendée au sujet des renseignements n’est pas suffisante pour satisfaire au critère. Comme la Cour l’indique dans Merck Frosst, la Loi a pour objet « de permettre aux membres du public de prendre connaissance des renseignements pour qu’ils puissent eux‑mêmes les apprécier, et non de les empêcher de les obtenir. À mon avis, une exception ne pourrait être invoquée avec succès sur la base d’un tel argument que dans une situation assez exceptionnelle » (au para 224), et ce, notamment parce qu’un tiers qui craint une couverture médiatique négative injuste dispose d’autres recours (Fermes Burnbrae Limitée c Canada (Agence canadienne d’inspection des aliments), 2014 CF 957 aux para 112-113 [Fermes Burnbrae], citant avec approbation Les Viandes du Breton Inc c Canada (Ministère de l’Agriculture) (2000), 2000 CanLII 16764 au para 23 [Les Viandes du Breton 2000]).
(2) Les documents en cause
[53] Les documents dont la communication est contestée peuvent être regroupés en trois catégories :
a) les renseignements concernant l’enquête initiale de l’ACIA sur l’usine de Concord à la suite de l’étude;
b) les courriels internes échangés entre les employés de l’ACIA au sujet du suivi de l’étude;
c) les renseignements sur le Plan de mesures correctives que l’ACIA a ordonné à Concord d’élaborer à la suite de l’étude.
[54] Certains de ces documents visent des écrits produits par l’ACIA et fournis à Concord; d’autres ont trait à des renseignements fournis par Concord à l’ACIA; d’autres encore concernent des échanges internes entre des fonctionnaires de l’ACIA.
(3) Position des parties
[55] Concord soutient que ses preuves respectent le seuil décrit ci-dessus et que, contrairement aux affaires précédentes, il n’est pas nécessaire de se livrer à des conjectures sur le résultat probable de la divulgation parce que l’article de la revue et la couverture médiatique en fournissent une preuve tangible.
[56] Concord soutient que les répercussions de la communication de ces documents doivent être évaluées dans le contexte de la preuve concernant la situation de la société sur le marché canadien, en particulier :
Elle vend ses produits directement aux supermarchés canadiens sous plusieurs marques. | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
Elle fournit également des produits sous étiquettes à d’autres entreprises (produits dits « vendus sous leur propre étiquette »); ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
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[57] Concord soutient que l’ACIA a elle-même reconnu le préjudice qui pourrait éventuellement résulter de toute association entre l’étude et Concord lorsque l’ACIA a lancé son enquête à la suite de l’étude. La société fait état d’un courriel interne de l’ACIA mentionnant que [traduction] « le personnel d’inspection a été prié de faire un suivi discret » (DCCT à 541) comme une indication du fait que l’ACIA reconnaissait les dommages susceptibles d’être causés à Concord si celle-ci était liée à l’étude.
[58] Sur la question du préjudice qui découlerait de la communication des documents contestés, Concord soutient que les déclarations incorrectes et trompeuses déjà publiées permettent de tirer une conclusion en sa faveur. Elle note que l’un des coauteurs de l’article publié au sujet de l’étude était un fonctionnaire de l’ACIA relevant de la Direction des sciences de la salubrité des aliments à Ottawa (Ontario), et que cet article contient plusieurs affirmations incorrectes. En particulier, Concord s’oppose à l’affirmation suivante :
[traduction]
Le tiers des produits de dinde a été entièrement remplacé par du poulet. Le prix de la dinde hachée au Canada en 2016 était plus élevé que celui du poulet haché (Agriculture et Agroalimentaire Canada, 2016), ce qui porte à conclure que ces cas de substitution peuvent avoir eu une motivation économique ou qu’un grave incident de mauvais étiquetage s’est produit lors de la production ou de l’emballage.
[59] Concord affirme que cette déclaration est particulièrement troublante, car les documents indiquent qu’avant la publication de l’article, l’ACIA avait conclu dans son enquête que Concord n’avait pas délibérément substitué du poulet à de la dinde dans ces saucisses, mais que le problème était plutôt survenu à cause de la façon dont la viande avait été