Société Telus Communications c. Canada (Procureur général)

Société Telus Communications c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2014-01-02
Référence neutre
2014 CF 1
Numéro de dossier
T-1405-13
Notes
Une correction fut apportée le 19 mars 2015
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20140102
Dossier : T-1405-13
Référence : 2014 CF 1
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE]
Ottawa (Ontario), le 2 janvier 2014
En présence de madame la juge Strickland
ENTRE :
SOCIÉTÉ TELUS COMMUNICATIONS
demanderesse
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT [1] La cour est saisie d’une demande de contrôle judiciaire visant le pouvoir du ministre de l’Industrie (le ministre) relativement à la délivrance, en vertu de la Loi sur la radiocommunication, LRC 1985, c R-2 (la LR), des licences d’utilisation du spectre pour la bande 700 MHz La présente demande, présentée au titre de l’article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985 c F-7 (la LCF), vise à obtenir un jugement déclaratoire et une ordonnance de prohibition.
Le contexte factuel
[2] Le spectre de fréquences radio est divisé en bandes de fréquences conçues pour être utilisées par les services de radiocommunication et chacun de ceux‑ci se voit attribuer une priorité d’accès spécifique aux différentes bandes. Le ministre de l’Industrie est chargé de gérer le spectre au Canada dans le cadre de la Loi sur le ministère de l’Industrie, LC 1995 c 1 (la LMI), de la LR, et du Règlement sur la radiocommunication, DORS/96-484 (le Règlement), en tenant dûment compte des objectifs de la Loi sur les télécommunications, LC 1993, c 38 (la LT). En 1995, Industrie Canada a établi un cadre politique pour le spectre au Canada, lequel a par la suite été révisé ou modifié par diverses versions, notamment celle datée de juin 2007.
[3] Le ministre a conclu que, pour permettre la croissance continue des larges bandes sans fil, on a besoin d’un spectre suffisamment large pour permettre l’expansion des réseaux sans fil et l’arrivée des nouvelles technologies à large bande. À cette fin, il a mis à disposition des fréquences dans la bande de 700 MHz pour les systèmes mobiles commerciaux. Prévoyant que les demandes dépasseraient l’offre pour les fréquences très convoitées de la bande de 700 MHz, le ministre a décidé que le spectre serait offert au moyen d’une enchère comme cela c’est fait auparavant. À cet égard, le ministre a commencé un processus initial de consultation qui a débouché sur la publication par Industrie Canada, le 30 novembre 2010, d’un rapport intitulé « Consultation sur un cadre politique et technique visant la bande de 700 MHz et les aspects liés au spectre mobile commercial » (la Consultation). La Consultation traitait de mécanismes précis, notamment de limites de regroupement des fréquences (plafonds de fréquences et des réserves de fréquences) pouvant s’appliquer aux enchères de la bande de 700 MHz, afin de favoriser l’existence d’un marché concurrentiel. Le Canada a été divisé en 14 zones de services différentes aux fins des enchères.
[4] Les plafonds de fréquences limitaient la quantité de fréquences que chaque soumissionnaire admissible pouvait acheter dans une zone géographique précise. Le plafond de fréquences fixé dans une enchère en 2001, afin de s’assurer que les nouveaux venus aient accès à suffisamment de fréquences pour concurrencer les exploitants existants, a eu comme résultante l’arrivée de deux nouveaux titulaires de licences.
[5] La consultation visait à obtenir les commentaires des acteurs de l’industrie relativement à des réserves ou des plafonds de fréquences pour les licences dans la bande de 700 MHz. Telus et d’autres intervenants ont déposé des observations en réponse.
[6] En mars 2011, Industrie Canada a publié une « Politique cadre sur la vente aux enchères du spectre au Canada ». Cette politique prévoit, entre autres, que le gouvernement peut prendre diverses mesures pour promouvoir l’émergence d’un marché concurrentiel après les enchères, notamment en restreignant la participation de certaines entités aux enchères ou en imposant des limites au nombre de fréquences qu’une seule entité peut détenir au moyen de fréquences réservées et de limites de regroupement de fréquences.
[7] En avril 2012, Industrie Canada a publié une « Consultation sur un cadre de délivrance des licences pour services mobiles à large bande (SMLB) — bande de 700 MHz » (la Consultation de 2012), lançant ainsi une consultation sur un cadre de délivrance des licences pour ces services. Industrie Canada a sollicité des commentaires sur des aspects de la délivrance des licences comme la façon de procéder aux enchères, les règles et les processus des enchères, et les conditions de licence relatives aux fréquences dans la bande de 700 MHz. Industrie Canada a sollicité des commentaires sur la formulation proposée pour les conditions de licence concernant la limite de regroupement de spectre ainsi que la transférabilité et divisibilité des licences. Telus et d’autres intervenants ont encore une fois déposé des observations en réponse.
[8] En mars 2012, Industrie Canada a publié le « Cadre politique et technique : Service mobile à large bande (SMLB) — bande de 700 MHz, Service radio à large bande (SRLB) — bande de 2 500 MHz » (le Cadre politique et technique). Grâce à ce document, Industrie Canada annonçait les décisions résultant de son processus de consultation antérieur. Entre autres, Industrie Canada a conclu que des mesures ciblées concernant les enchères des bandes de 700 MHz et de 2 500 MHz étaient requises pour permettre d’atteindre les objectifs de soutenir une concurrence soutenue, des investissements solides, d’améliorer les services mobiles dans les régions rurales, ainsi que de fournir la sûreté et la sécurité publique. Industrie Canada a en outre déterminé que les plafonds de fréquences convenaient mieux que les réserves.
[9] Les décisions concernant les mécanismes visant à promouvoir la concurrence dans les enchères dans la bande de 700 MHz ont été résumées de la façon suivante (En général, la Partie B3, à la page 34) :
B3-1 : Un plafond de deux blocs de fréquences appariés dans la bande de 700 MHz (blocs A, B, C, C1 et C2) s’applique à tous les titulaires de licence.
B3-2 : Un plafond d’un bloc de fréquences apparié parmi les blocs B, C, C1 et C2 s’applique à tous les grands fournisseurs de services sans fil. On entend par « grands fournisseurs de services sans fil » les entreprises détenant une part d’au moins 10 % du marché national des services sans fil sur abonnement ou d’au moins 20 % du marché des services sans fil sur abonnement dans la province de la zone autorisée pertinente.
B3-3 : Les blocs de fréquences non appariés D et E de la partie inférieure de la bande de 700 MHz ne sont pas assujettis à un plafond de fréquences.
[…]
B3-6 : Les plafonds de fréquences mis en place pour les enchères de la bande de 700 MHz seront maintenus pour une période de cinq ans à compter de la délivrance des licences. Par conséquent, le Ministère n’autorisera aucun transfert de licence ou aucune délivrance de nouvelle licence qui aurait pour effet de permettre à un titulaire de licence de dépasser le plafond de fréquences durant cette période.
[10] En mars 2013, Industrie Canada a publié le « Cadre de délivrance de licences pour les services mobiles à large bande (SMLB) — bande de 700 MHz » (le Cadre de délivrance des licences). Dans lequel elle annonçait les décisions résultant des consultations antérieures à cet égard. Le cadre de délivrance de licences a été décrit comme étant un complément au Cadre politique et technique. Le Cadre de délivrance des licences énonce les règles et les procédures de participation au processus concurrentiel de délivrance de licences du spectre dans la bande de 700 MHz, y compris les détails relatifs à la structure et aux règles des enchères, au processus de demande et aux échéances, et aux conditions de licence applicables. Ce document mentionne que des décisions de principe concernant le processus de délivrance de licences du spectre dans la bande de 700 MHz ont été annoncées dans le Cadre politique et technique, et que les licences qui seront mises aux enchères seront conformes à ces décisions.
[11] La décision relative au libellé des conditions de licence pertinentes, commentée par Telus, est énoncée de la façon suivante :
Le titulaire de licence doit se conformer aux limites suivantes de regroupement de fréquences :
• Une limite de deux blocs de fréquences appariées dans la bande de 700 MHz (blocs A, B, C, C1 et C2) s’applique à tous les titulaires de licences;
• Une limite d’un bloc de fréquences appariées dans les blocs B, C, C1 et C2 s’applique à tous les grands fournisseurs de services sans fil. On définit ces derniers comme des entreprises détenant au moins 10 p. cent du marché national des abonnés aux services sans fil, ou au moins 20 p. cent du marché des abonnés aux services sans fil dans la province où se trouve l’étendue faisant l’objet de la licence […]
Ces limites de regroupement de fréquences demeureront en place pendant les cinq ans suivant la délivrance de la licence. Aucun transfert de licence ou délivrance de licence permettant à un titulaire de licence de dépasser les limites de regroupement de fréquences pendant cette période ne sera autorisé. […]
[12] Telus, un grand fournisseur de services sans fil, comme défini dans le Cadre politique et technique, est touché par de telles décisions et conditions, parce qu’il résultera du processus des enchères que Telus ne se verra pas délivrer de licences pour plus d’un bloc de fréquences dans les blocs B, C, C1 et C2.
[13] Telus soutient que ces deux conditions ou décisions, telles qu’elles sont décrites dans le Cadre politique et technique et le Cadre de délivrance des licences, sont en fait des critères d’admissibilité. Toutefois, le ministre n’a pas le pouvoir d’appliquer quelque critère que ce soit autre que ceux prévus dans le Règlement, lorsqu’il décide de l’admissibilité de Telus ou d’autres qui sollicitent la délivrance de licences en vertu de la LR. Le ministre a donc outrepassé sa compétence et ses décisions sont illégales.
[14] Il est prévu que les enchères de la bande de 700 MHz, auxquelles Telus a l’intention de participer, auront lieu le 14 janvier 2014. Par conséquent, Telus demande que sa demande de contrôle judiciaire soit instruite selon la procédure accélérée.
Le contexte législatif
[15] La question en litige dans la présente demande concerne l’interprétation des dispositions législatives concernant l’étendue du pouvoir du ministre. Les dispositions législatives pertinentes sont reproduites en entier à l’annexe A de la présence décision et sont résumées ci‑dessous.
La LR
[16] L’article 2, les paragraphes 5(1), 5(1.1), 5(1.2), 5(1.4) et l’alinéa 6(1)b) de la LR sont pertinents quant à la présente procédure. L’article 2 définit l’« autorisation de radiocommunication » comme étant toute licence ou autorisation et tout certificat visé à l’alinéa 5(1)a). Le paragraphe 5(1) confère le pouvoir au ministre, sous réserve de tout règlement pris en application de l’article 6, de délivrer et d’assortir de conditions les licences radio (sous‑alinéa 5(1)a)(i)), les licences du spectre (sous-alinéa 5(1)a)(i.1)) et toute autre autorisation relative à la radiocommunication qu’il estime indiqué (sous‑alinéa 5(1)a)(v)), ainsi que de planifier l’attribution et l’utilisation du spectre (alinéa 5(1)e)), et de prendre toute autre mesure propre à favoriser l’application efficace de la LR (alinéa 5(1)n)). De plus, le paragraphe 5(1.1) énonce que dans l’exercice des pouvoirs prévus au paragraphe 5(1), le ministre peut tenir compte de la politique canadienne de télécommunication énoncée à l’article 7 de la LT. Le paragraphe 5(1.2) énoncé que dans l’exercice du pouvoir qui lui est conféré par l’alinéa 5(1)a), le ministre peut recourir à un processus d’adjudication pour délivrer des autorisations de radiocommunication. Le paragraphe 5(1.4) dispose que le ministre peut établir les formalités, les normes et les modalités applicables au processus d’adjudication visé au paragraphe (1.2) et, notamment, fixer les mécanismes d’enchères, la mise à prix, les qualités des enchérisseurs, les modalités d’acceptation des enchères, les frais de demande exigibles des enchérisseurs, les exigences de dépôt, les pénalités pour retrait et les calendriers de paiement.
[17] L’alinéa 6(1)b) de la LR confère au gouverneur en conseil le pouvoir d’adopter un règlement définissant l’admissibilité à l’attribution d’autorisations de radiocommunication. Comme énoncé ci‑dessus, par définition, les autorisations de radiocommunication incluent à la fois les licences radio et les licences du spectre. Le règlement est muet en ce qui a trait à l’admissibilité aux licences du spectre.
Le Règlement
[18] Le gouverneur en conseil a exercé son pouvoir réglementaire par l’adoption du Règlement. La partie I du Règlement traite des licences radio et établit les modalités principales de telles licences, notamment les restrictions applicables, les exigences en matière d’admissibilité, l’incessibilité et les appareils radio exemptés. Selon le paragraphe 9(1), sont admissibles à l’attribution de licences radio à titre d’usager radio ou de fournisseur de service radio, les personnes physiques (dépendamment de leur statut en matière de citoyenneté ou de résidence), les personnes morales constituées, les sociétés de personnes ou coentreprises, les gouvernements, les propriétaires de navire ou d’aéronef et d’autres. Selon le paragraphe 10(1), sont admissibles à l’attribution d’une licence radio à titre de transporteur de radiocommunication les personnes physiques (dépendamment de leur statut en matière de citoyenneté ou de résidence) les sociétés de personnes ou coentreprises, les gouvernements et les personnes morales dans le contexte de propriété et de contrôle canadiens.
La LMI
[19] Le paragraphe 4(1) et l’article 5 de la LMI sont aussi pertinents quant à la présente procédure. Le paragraphe 4(1) énonce les pouvoirs et fonctions du ministre et mentionne que ceux‑ci s’étendent de façon générale à tous les domaines de compétence du Parlement « non attribués de droit à d’autres ministères ou organismes fédéraux » et liés aux télécommunications (alinéa 4(1)k)). L’article 5 énonce les objectifs qui guident le ministre dans l’exercice du pouvoir que lui confère le paragraphe 4(1) notamment, encourager la mise sur pied, le développement et l’efficacité des systèmes et installations de communications du pays et faciliter l’adaptation aux situations intérieure et internationale (alinéa 5g)), stimuler l’investissement (alinéa 5h)), promouvoir les intérêts et la protection du consommateur canadien (alinéa 5i)).
La LT
[20] L’article 7 de la LT énonce les objectifs de la politique canadienne de télécommunication. L’article 16 énonce les exigences en matière d’admissibilité à agir comme entreprise de télécommunication et le paragraphe 22(1) mentionne que le gouverneur en conseil peut prendre des règlements concernant l’admissibilité des entreprises canadiennes prévue à l’article 16 d’agir en tant qu’entreprise de télécommunication.
Les questions en litige
[21] Selon la demanderesse, la seule question en litige dans la présente demande consiste à savoir si le ministre a compétence pour imposer des critères d’admissibilité quant aux personnes auxquelles les licences du spectre peuvent être délivrées, et d’assortir la délivrance des licences de conditions, lesquelles comprennent des critères d’admissibilité autres que ceux prescrits par le gouverneur en conseil.
[22] Le défendeur a formulé les questions en litige de la façon suivante :
• La demande est-elle prescrite?
• Quelle est la norme de contrôle applicable?
• La décision du ministre était-elle raisonnable?
[23] À l’évidence, les parties ont formulé de façon très différente la principale question en litige dans la présente demande. La demanderesse l’a formulée comme étant une question de compétence, tandis que selon le défendeur il s’agit d’une question de caractère raisonnable des décisions du ministre. Selon moi, il convient de formuler comme suit les questions en litige :
1. Selon le paragraphe 18.1(2) de la LCF, la présente demande est‑elle prescrite?
2. Quelle est la norme de contrôle applicable?
3. Le ministre a‑t‑il outrepassé sa compétence lorsqu’il a assorti la délivrance des licences de spectre pour la bande de fréquences de 700 MHz des conditions en cause?
Première question en litige : Selon le paragraphe 18.1(2) de la LCF, la présente demande est‑elle prescrite?
Observations du défendeur
[24] Le défendeur soutient que la demanderesse conteste une décision de politique ministérielle distincte à laquelle le délai de 30 jours imposé par l’article 18.1 de la LCF s’applique, et qu’elle devrait donc être rejetée parce qu’elle a été présentée en retard.
[25] La demanderesse a appris en mars 2012, grâce au Cadre politique et technique, la décision de politique d’utiliser un système de plafond de fréquences prise par le ministre et en mars 2013, grâce au Cadre de délivrance des licences. Bien que la demanderesse eût pu présenter la demande de contrôle judiciaire à ce moment‑là, elle a choisi de ne le faire qu’environ 17 mois plus tard, soit en août 2013. La demande n’a donc pas du tout été déposée dans le délai prescrit. La décision contestée n’est pas une [traduction] « conduite continue » ou une politique générale en évolution (Apotex Inc c Canada (Ministre de la Santé), [2011] ACF no 1593 (QL), au paragraphe 20 (1re Inst), confirmé par 2012 CAF 322, au paragraphe 8 (Apotex 2012); Canada (Procureur général) c Trust Business Systems, 2007 CAF 89, au paragraphe 20 (Trust Business)). Il s’agit d’un ensemble de décisions de politique spécifiques, prises à un moment précis, qui comprennent notamment la façon dont les enchères du 14 janvier 2014 seront menées. La demanderesse instille de l’incertitude dans les enchères et va à l’encontre des objectifs du paragraphe 18.1(2).
Observations de la demanderesse
[26] Selon la demanderesse, aucune décision n’a encore été rendue dans cette cause, il n’y en aura pas non plus, jusqu’à ce que les résultats des enchères soient connus et que le ministre décide à qui les licences seront délivrées. Ainsi, la demande ne vise pas une « décision » précise aux termes du paragraphe 18.1(2) de la LCF. Au contraire, elle a trait à un « objet », aux termes du paragraphe 18.1(1) de la LCF, soit la politique du ministre de refuser d’émettre des licences du spectre autorisant l’utilisation d’un deuxième bloc de fréquences par les grands fournisseurs de service sans fil. Le délai de 30 jours mentionné au paragraphe 18.1(2) ne s’applique pas à une demande visant à contester la légalité ou la compétence de créer une politique continue (Apotex c Canada (Ministre de la Santé), 2010 CF 1310, au paragraphe 10 (Apotex); Airth c Canada (Revenu national), 2006 CF 1442, aux paragraphes 9 et 10 (Airth); Sweet c R, (1999) 249 NR 17, [1999] ACF no 1539, (QL), au paragraphe 11 (CA) (Sweet); May c CBC/Radio Canada et al, 2011 FCA 130, au paragraphe 10 (May); Krause c Canada, [1999] 2 CF 476, [1999] ACF no 179, (QL) (CA) (Krause)).
[27] En outre, si la demanderesse attend jusqu’aux enchères pour recevoir une décision relative à la délivrance des licences et qu’elle présente par la suite une demande de contrôle judiciaire de cette décision, la validité des enchères serait mise en doute et, selon la décision May, précitée, il n’est pas certain que la tenue d’une audience en procédure accélérée serait autorisée.
Analyse
[28] L’article 18.1 de la LCF mentionne qu’une demande de contrôle judiciaire peut être présentée par le procureur général du Canada ou par quiconque est directement touché par « l’objet » de la demande. Le paragraphe 18.1(2) mentionne que les demandes de contrôle judiciaire sont à présenter dans les 30 jours qui suivent la première communication, par l’office fédéral, « de sa décision ou de son ordonnance » au bureau du procureur général du Canada ou à la partie concernée.
[29] Par conséquent, lorsque la question sur laquelle porte le contrôle judiciaire a trait à « l’objet de la demande », plutôt qu’à une « décision » ou une « ordonnance », le délai de 30 jours ne s’applique pas (Krause, précité, au paragraphe 23; Airth, précitée, aux paragraphes 5 et 10). Par conséquent, la question consiste à savoir si la demande de contrôle judiciaire de la demanderesse a trait à une décision ou à un objet.
[30] Tant le Cadre politique et technique que le Cadre de délivrance des licences décrivent les conclusions du ministre comme étant des « décisions ». Dans ses observations, le défendeur décrit les conclusions du ministre comme étant des décisions de politique.
[31] Dans l’arrêt Krause, précité, la Cour d’appel fédérale a décidé que le délai fixé par le paragraphe 18.1(2) n’empêchait pas les demandeurs de solliciter de la Cour une ordonnance de mandamus, une ordonnance de prohibition et un jugement déclaratoire. Dans cette affaire, bien qu’il fut question d’une décision centrale d’adopter les recommandations de 1988 de l’Institut canadien des comptables agréés et de les mettre en application au cours des cinq exercices subséquents, ce n’était pas cette décision générale, qui était contestée c’était plutôt les actes accomplis par les ministres responsables pour mettre à exécution cette décision qui étaient prétendument invalides ou illégaux. La Cour d’appel a déclaré ce qui suit :
[23] […] Ce que reprochent les appelants aux ministres responsables c’est qu’en faisant ce qu’ils ont fait au cours de l’exercice 1993-1994 et des exercices subséquents, ils ont contrevenu aux dispositions applicables de ces deux lois et n’ont donc pas rempli leurs obligations en la matière, et que ces agissements se poursuivront si la Cour n’intervient pas pour faire respecter l’état de droit. […]
[24] L’exercice de la compétence prévue à l’article 18 n’est pas subordonné à l’existence d’une « décision ou ordonnance ». Dans Alberta Wilderness Assn. c. Canada (Ministre des Pêches et des Océans), le juge Hugessen a fait observer que le recours prévu par cette disposition « ne dépend pas de l’existence préalable d’une décision ni d’une ordonnance ». En l’espèce, l’existence d’une décision générale d’adopter les recommandations de l’Institut canadien des comptables agréés ne fait pas courir le délai de prescription du paragraphe 18.1(2) de façon à rendre les appelants irrecevables à agir en mandamus, prohibition ou jugement déclaratoire. Autrement, quelqu’un qui serait dans le même cas n’aurait jamais la possibilité de demander justice sous le régime de l’article 18 du seul fait que le supposé acte invalide ou illégal découle d’une décision antérieurement prise en la matière. Cette dernière décision n’est pas elle-même un manquement à quelque obligation légale que ce soit. S’il y a eu manquement, celui-ci tient aux actes accomplis par le ministre responsable en violation du texte de loi applicable.
[32] Selon le défendeur, contrairement à la présente espèce, dans l’arrêt Krause il n’était pas question d’une contestation directe d’une décision. En outre, à la différence de Krause, nous ne sommes pas en présence en l’espèce d’une conduite continue. À l’opposé, la demanderesse soutient que l’arrêt Krause tout comme la situation en l’espèce est un exemple d’une conduite continue. De plus, comme l’a déclaré la Cour d’appel fédérale au paragraphe 24 de l’arrêt Moresby Explorers Ltd c Canada (Procureur général), 2007 CAF 273 (Moresby), en citant les propos tenus dans l’arrêt Krause « [p]arce que l’illégalité a trait à la validité d’une politique plutôt qu’à son application, une politique illégale peut être contestée en tout temps; le demandeur n’a pas à attendre que la politique ait été appliquée à son cas particulier ».
[33] L’arrêt Sweet, précité, concernait une politique de « double occupation » involontaire dans un établissement correctionnel. La Cour d’appel fédérale y a déclaré ce qui suit :
[11] Ce que l’appelant conteste, ce n’est pas tant la décision du Service correctionnel du Canada (« le Service ») de le forcer à partager une cellule, mais la politique de la double occupation des cellules en soi. L’idée derrière l’argumentation de l’appelant est que la politique de la double occupation des cellules, qui touche l’appelant et de nombreux autres détenus, devrait être déclarée invalide. La politique est d’application courante et peut être contestée à tout moment; le contrôle judiciaire, avec les réparations y afférentes tels le jugement déclaratoire, les recours extraordinaires et l’injonction, est la procédure appropriée pour porter la contestation devant la Cour (voir Krause c Canada, [1999] 2 CF 476 (CAF)).
[34] Au paragraphe 10 de la décision Apotex, précitée, le juge Pinard, faisant référence à la décision Airth, précitée, a conclu que pour distinguer l’objet d’une demande, d’une décision ou d’une ordonnance il faut se demander s’il est question d’une [traduction] « décision unique » ou d’une décision qui fait « partie d’une ligne de conduite dont le demandeur conteste l’ensemble ». Le juge Pinard a reconnu que le demandeur dans cette décision sollicitait une réparation suite à un certain nombre de décisions et de conduites du même décideur, agissant en vertu de la même loi, découlant du même cadre factuel. Selon le juge Pinard la question de savoir si la contestation du demandeur portait sur une décision ou sur l’objet de la demande, devait être tranchée par le juge des faits.
[35] Ultérieurement, le juge Barnes a rejeté la demande au motif qu’elle avait été présentée en retard (Apotex Inc c Canada (Santé), 2011 CF 1308) et, ce faisant, il a fait une distinction d’avec l’arrêt Krause, précité, lorsqu’il a déclaré que celui‑ci portait sur le caractère légal de la mise en œuvre de la politique sur une base continue. L’affaire dont il était saisi portait sur la contestation de trois décisions administratives distinctes. Le juge Barnes a déclaré ce qui suit :
[19] Dans la décision Manuge, susmentionnée, j’ai formulé des remarques semblables :
17 Il ne fait aucun doute que la Cour d’appel fédérale, dans l’arrêt Grenier et ses arrêts antérieurs, Tremblay c Canada, 2004 CAF 172, 4 RCF 165, et Budisukma Puncak Sendrian Berhad c Canada, 2005 CAF 267, 338 NR 75, voulait surtout garantir le caractère définitif des décisions administratives et faire en sorte que ces décisions commandent la retenue judiciaire appropriée (voir par exemple les paragraphes 27 à 30 de l’arrêt Grenier). Elle était aussi, à juste titre, préoccupée par une procédure où l’une des parties serait à même d’attaquer indirectement une décision, bien au‑delà du délai de 30 jours prévu pour le dépôt d’une demande de contrôle judiciaire. Ce sont là des considérations qui revêtent une bien moindre importance dans un cas où la contestation se limite à la légalité d’une politique gouvernementale et où l’application de cette politique a des répercussions durables sur la partie concernée. Il convient peut‑être aussi de noter que, dans les arrêts Grenier, Tremblay et Berhad, les propos de la Cour d’appel fédérale sur ces considérations portaient invariablement sur la légalité des décisions administratives sous‑jacentes, sans qu’il soit nullement question de la contestation d’une politique, d’un texte législatif ou d’un acte des pouvoirs publics. Dans l’arrêt Tremblay, la Cour d’appel fédérale a aussi noté « la séparation ténue qui existe entre un contrôle judiciaire et une action » lorsqu’est exercé un recours extraordinaire.
[36] Le juge Barnes a décidé que permettre à Apotex de ne pas respecter le délai de dépôt de 30 jours en ce qui concerne la demande ouvrirait la voie à une multitude de demandes tardives similaires, ce qui entraînerait en pratique l’élimination du délai prescrit. Une décision en ce sens aurait également pour effet de faire fi de la nécessité d’assurer le caractère définitif des décisions administratives distinctes dont la légalité est directement attaquée, comme c’était le cas dans cette affaire. Il a conclu que la position d’Apotex n’était rien de plus qu’un moyen déguisé visant à lui permettre d’éviter d’enfreindre à la fois la lettre et l’esprit du paragraphe 18.1(2) de la LCF et de l’article 302 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106.
[37] La demanderesse s’appuie fortement sur l’arrêt May, précité. Dans cet arrêt, Elizabeth May, alors chef du Parti vert, a présenté une demande de contrôle judiciaire visant le bulletin d’information de radiodiffusion du Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (CRTC) émis conformément à la Loi électorale du Canada. Il ressortait de ce bulletin que le CRTC devait adopter, dans les quatre jours suivant la publication du bref électoral, un ensemble de lignes directrices relatives au caractère applicable de la Loi sur la radiodiffusion et son règlement quant à la conduite des radiodiffuseurs durant une élection générale. Le bulletin faisait référence aux lignes directrices de 1995 du CRTC selon lesquelles il n’est pas nécessaire que tous les chefs des partis politiques soient inclus dans le débat des chefs, tant qu’une couverture équitable de tous les partis était fournie. Mme May a soutenu que le CRTC avait outrepassé ses pouvoirs en émettant ce bulletin. La question en litige devant la Cour d’appel fédérale était de savoir s’il fallait accueillir la requête de Mme May visant à obtenir une instruction accélérée de sa demande de contrôle judiciaire.
[38] Selon Mme May, elle n’avait pas d’autre choix que de solliciter une réparation urgente, parce que le bulletin était un acte administratif qui touchait ses droits et qu’il avait été émis seulement après l’émission du bref électoral. Si elle avait présenté sa demande plus tôt, celle‑ci aurait été prématurée, et si l’instruction n’avait pas lieu rapidement, elle serait théorique. Autrement dit, selon Mme May, le bulletin était une décision ou une ordonnance au sens du paragraphe 18.1(2) et le contrôle judiciaire était impossible tant qu’une telle décision ou ordonnance n’avait pas été rendue.
[39] La Cour d’appel fédérale n’était pas d’accord avec la position de Mme May et, en définitive, a rejeté sa requête :
[traduction]
[10] À mon humble avis, cet argument est erroné. Bien qu’il soit vrai que normalement les demandes de contrôle judiciaire présentées à la Cour sollicitent le contrôle de décision d’un office fédéral, il est bien établi dans la jurisprudence que le paragraphe 18.1(1) permet à « quiconque est directement touché par l’objet de la demande » de présenter une demande de contrôle judiciaire. Le terme « objet » inclut plus qu’une simple décision ou une ordonnance d’un office fédéral, et s’applique à tout ce pour quoi une réparation peut être demandée : Krause c Canada, [1999] 2 CF 476, à la page 491 (CAF). Les politiques continues qui sont illégales ou inconstitutionnelles peuvent être contestées à tout moment au moyen d’une demande de contrôle judiciaire sollicitant, comme en l’espèce, la réparation que procure un jugement déclaratoire : Sweet c Canada (1999), 249 NR 17.
[11] En l’espèce, le bulletin contesté du CRTC contient une référence aux lignes directrices, lesquelles contiennent la même règle contestée. En fait, la même règle contestée a été appliquée aux débats des chefs dans les élections fédérales depuis 1995. Ainsi, elle peut être qualifiée de [traduction] « politique en cours », laquelle pouvait être et peut être contestée à tout moment par la demanderesse. Par conséquent, la demanderesse n’avait pas besoin d’attendre jusqu’à ce que le bulletin pour l’élection générale de 2011 soit émis pour déposer sa demande.
[40] Dans la décision Fisher c Canada (Procureur général), 2013 CF 1108 (Fisher), il était question d’une modification qui avait été adoptée et qui prévoyait l’obligation pour les délinquants en liberté conditionnelle mitigée de se conformer à l’alinéa 161(1)a) du Règlement sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition, à l’application duquel ils avaient auparavant été soustraits en vertu du paragraphe 133(6) de la Loi sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition. Le demandeur affirmait que la modification avait eu pour effet pratique d’accorder à ses agents de libération conditionnelle le pouvoir discrétionnaire de changer les conditions de sa libération conditionnelle. La modification l’obligeait aussi à se présenter en personne tous les trois mois. En ce qui concerne le délai prescrit pour présenter la demande de contrôle judiciaire, le juge Russell était d’accord avec le demandeur que la modification tenait davantage de la nature d’une politique continue qui est illégale et inconstitutionnelle et qui peut être contestée en tout temps au moyen d’une demande de contrôle judiciaire. Dans cette affaire, la question en litige avait trait aux actions prises dans le cadre de la mise en application de la décision.
[41] Dans la présente demande de contrôle judiciaire, la contestation de la demanderesse porte sur le fait que le ministre n’a pas le pouvoir légal de prendre des décisions ou d’imposer des conditions à la délivrance des licences du spectre, lesquelles, selon la demanderesse, ont pour effet d’ériger des critères d’admissibilité relativement à la délivrance de telles licences. La demanderesse sollicite en guise de réparation un jugement déclaratoire ou une ordonnance de prohibition.
[42] La décision du ministre d’assortir des conditions en cause toutes les licences du spectre pour lesquelles les grands fournisseurs de service sans fil pouvaient ultimement surenchérir a été adoptée au moyen du Cadre politique et technique et énoncée à nouveau dans le Cadre de délivrance des licences. Le Cadre de délivrance des licences énonçait que « les conditions suivantes s’appliquent à toutes les licences délivrées par l’entremise des enchères du spectre pour les fréquences dans la bande de 700 MHz ». Par conséquent, selon moi, il s’agit de décisions qui ne seront pas touchées par l’ultime processus des enchères. À cet égard, ces décisions ont été prises et elles sont distinctes. Elles s’appliquent à des accès au spectre précis, dans des zones géographiques précises, pendant une durée précise. Toutefois, elles ont été adoptées dans le contexte du Cadre politique et technique et, par conséquent, elles font partie d’une politique continue. Lorsqu’il délivre les licences assorties de conditions, le ministre agit selon une politique.
[43] Compte tenu de ce qui précède et de l’arrêt Moresby, précité, lequel réitère les propos suivants tenus dans l’arrêt Krause, à savoir « [p]arce que l’illégalité a trait à la validité d’une politique plutôt qu’à son application, une politique illégale peut être contestée en tout temps […] », et compte tenu de la large définition donnée au terme « objet » dans l’arrêt May, j’ai conclu que la présente question entre dans le champ d’application de l’article 18.1 et, que par conséquent, le délai de 30 jours ne s’applique pas.
Deuxième question en litige : Quelle est la norme de contrôle applicable?
Observations de la demanderesse
[44] La demanderesse soutient que la norme de contrôle applicable est celle de la décision correcte parce qu’en l’espèce, le litige touche véritablement à la compétence. La question porte sur la délimitation des compétences respectives de deux entités concurrentes : le ministre et le gouverneur en conseil. Le ministre ne possède pas une expertise juridique supérieure à celle d’une cour de justice en ce qui a trait à la délimitation des compétences (Smith c Alliance Pipeline Ltd, 2011 CSC 7, [2011] 1 RCS 160, au paragraphe 26 (Alliance); Alberta (Information and Privacy Commissioner) c Alberta Teachers’ Federation, 2011 CSC 61, [2011] 3 RCS 654, aux paragraphes 30 et 31 (Alberta Teachers); Bell Canada c Canada (Procureur général), 2011 CF 1120, au paragraphe 16; Goodwin c Canada (Procureur général), 2005 CF 1185, aux paragraphes 22 à 24).
Observations du défendeur
[45] Le défendeur soutient que la décision du ministre soulève une question mixte de fait, de pouvoir discrétionnaire, et de politique de telle sorte que la déférence s’applique en général automatiquement (Dunsmuir c Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 RCS 190, aux paragraphes 46 et 47, 53, 62 et 64 (Dunsmuir)). Sauf dans des circonstances exceptionnelles, lorsqu’un tribunal interprète sa propre loi constitutive ou une loi étroitement liée à son mandat, on présume qu’il s’agit d’une interprétation législative commandant la déférence (Alberta Teachers, précité, aux paragraphes 30, 34 et 39). Selon le défendeur, il y a en fait deux décisions en cause dans la présente demande : d’une part l’interprétation faite par le ministre de sa « propre loi constitutive » et des lois étroitement liées à son mandat, d’autre part la décision du ministre d’utiliser un plafond de fréquences.
[46] Le ministre a interprété ses pouvoirs comme s’ils comprennent la capacité de prendre diverses mesures pour favoriser l’émergence d’un marché concurrentiel après les enchères, par l’imposition d’un système de plafond de fréquences. Cette situation n’est pas différente de celle de l’arrêt Agraira c Canada (Ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile), 2013 CSC 36, aux paragraphes 48 à 50. La décision du ministre d’utiliser un plafond de fréquences est une décision purement politique et, par conséquent, elle ne peut être contestée que sur la base de motifs restreints (Moresby, précité, au paragraphe 24).
[47] En outre, si la demanderesse veut soulever une question qui touche véritablement à la compétence, il faudrait qu’elle établisse les raisons pour lesquelles la cour ne devrait pas contrôler l’interprétation que le tribunal administratif a fait de sa loi constitutive au regard de la norme déférente de la décision raisonnable (Alberta Teachers, précité, aux paragraphes 46 et 47).
Analyse
[48] Lorsqu’elle détermine la norme de contrôle applicable, la Cour vérifie en premier lieu si la jurisprudence établit déjà de manière satisfaisante le degré de déférence correspondant à une catégorie de questions en particulier. Lorsque cette démarche se révèle infructueuse, la Cour entreprend la seconde étape qui consiste à déterminer la norme de contrôle applicable en tenant compte d’éléments tels que, la nature de la question en cause, l’expertise du tribunal, l’existence ou l’inexistence d’une clause privative et la raison d’être du tribunal (Dunsmuir, précité, aux paragraphes 51 à 64; Agraira, précité, au paragraphe 48).
[49] L’avis de demande conteste le pouvoir du ministre d’adopter des critères d’admissibilité quant aux personnes qui sollicitent la délivrance de licences du spectre pour la bande de 700 MHz. Ce pouvoir comprend l’interprétation des dispositions de la LT, du Règlement, et des dispositions étroitement liées de la LMI et de la LT. Étant donné qu’il n’y a pas de jurisprudence directement liée à la détermination de la norme de contrôle applicable, la Cour doit entreprendre la seconde étape de l’analyse énoncée dans l’arrêt Dunsmuir, précité.
[50] Comme il ressort des observations des parties, le cœur de la question de la norme de contrôle applicable à la présente affaire est la nature de la question posée à la Cour.
[51] Il ressort clairement de la jurisprudence que, « [l]orsqu’un tribunal administratif interprète sa propre loi constitutive ou une loi étroitement liée à son mandat et dont il a une connaissance approfondie, la déférence est habituellement de mise » (Dunsmuir, précité, au paragraphe 54; Alliance, précité, au paragraphe 28). Ce principe s’applique, sauf si l’interprétation de la loi constitutive appartient à l’une des catégories de questions pour lesquelles la norme de la décision correcte continue de s’appliquer. Comme la Cour suprême du Canada l’a déclaré dans l’arrêt Alliance, précité :
[26] Selon l’arrêt Dunsmuir, les catégories énumérées ci-ap