Khawaja c. Canada (Procureur général)

Khawaja c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2007-12-06
Référence neutre
2007 CAF 388
Numéro de dossier
DESA-2-07
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20071206
Dossier : DESA-2-07
Référence : 2007 CAF 388
CORAM : LE JUGE EN CHEF RICHARD
LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE PELLETIER
ENTRE :
MOHAMMAD MOMIN KHAWAJA
appelant
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimé
Audience tenue à Ottawa (Ontario), les 15 et 16 octobre 2007.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 6 décembre 2007.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE EN CHEF RICHARD
MOTIFS CONCOURANTS : LE JUGE LÉTOURNEAU
MOTIFS CONCOURANTS : LE JUGE PELLETIER
Date : 20071206 Dossier : DESA-2-07
Référence : 2007 CAF 388
CORAM : LE JUGE EN CHEF RICHARD
LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE PELLETIER
ENTRE :
MOHAMMAD MOMIN KHAWAJA
appelant
et
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
intimé
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE EN CHEF RICHARD
[1] La présente instance résulte de la contestation, par l’appelant, Mohammad Momin Khawaja, de la validité constitutionnelle du paragraphe 38.11(2) de la Loi sur la preuve au Canada (la LPC). L’appelant prie la Cour de casser le jugement du juge en chef Lutfy, de la Cour fédérale, qui a confirmé la validité constitutionnelle de cette disposition : Canada (Procureur général) c. Khawaja, 2007 CF 463, [2007] A.C.F. n° 648.
[2] Le paragraphe 38.11(2) de la LPC est ainsi formulé :
38.11(2) Le juge saisi d’une affaire au titre du paragraphe 38.04(5) ou le tribunal saisi de l’appel ou de l’examen d’une ordonnance rendue en application de l’un des paragraphes 38.06(1) à (3) donne au procureur général du Canada — et au ministre de la Défense nationale dans le cas d’une instance engagée sous le régime de la partie III de la Loi sur la défense nationale — la possibilité de présenter ses observations en l’absence d’autres parties. Il peut en faire de même pour les personnes qu’il entend en application de l’alinéa 38.04(5)d).
38.11(2) The judge conducting a hearing under subsection 38.04(5) or the court hearing an appeal or review of an order made under any of subsections 38.06(1) to (3) may give any person who makes representations under paragraph 38.04(5)(d), and shall give the Attorney General of Canada and, in the case of a proceeding under Part III of the National Defence Act, the Minister of National Defence, the opportunity to make representations ex parte.
[3] Le paragraphe 38.11(2) donne le droit au procureur général de présenter ses observations en l’absence d’autres parties, et il offre cette possibilité à toute autre partie, si la Cour y consent. Une audience ex parte s’entend d’une audience qui se déroule pour l’avantage d’une partie seulement, sans qu’avis ne soit donné à l’autre partie : Procureur général du Manitoba c. Office national de l’énergie, [1974] 2 C.F. 502 (1re inst.). Il n’est pas nécessaire qu’une audience ex parte se déroule à huis clos (arrêt Ruby c. Canada (Solliciteur général), paragraphe 26). Il convient de noter que l’appelant ne conteste pas les dispositions du paragraphe 38.11(1), qui traite des audiences à huis clos, simplement les dispositions du paragraphe 38.11(2) et la procédure ex parte.
[4] L’article 38 de la LPC fixe le régime d’après lequel sont traités les renseignements dont la divulgation serait préjudiciable à la sécurité nationale, aux relations internationales ou à la défense nationale du Canada. La défense nationale du Canada n’intéresse pas la présente instance.
[5] La procédure prévue par l’article 38 est une instance préliminaire, ou accessoire à l’instance principale. Ici, l’instance principale est un procès criminel.
[6] Les observations dont parle le paragraphe 38.11(2) ont lieu dans le cadre d’une demande déposée en conséquence d’un avis signifié au procureur général conformément au paragraphe 38.01(2), lequel est ainsi formulé :
38.01(2) Tout participant qui croit que des renseignements sensibles ou des renseignements potentiellement préjudiciables sont sur le point d’être divulgués par lui ou par une autre personne au cours d’une instance est tenu de soulever la question devant la personne qui préside l’instance et d’aviser par écrit le procureur général du Canada de la question dès que possible, que ces renseignements aient fait ou non l’objet de l’avis prévu au paragraphe (1). Le cas échéant, la personne qui préside l’instance veille à ce que les renseignements ne soient pas divulgués, sauf en conformité avec la présente loi.
38.01 (2) Every participant who believes that sensitive information or potentially injurious information is about to be disclosed, whether by the participant or another person, in the course of a proceeding shall raise the matter with the person presiding at the proceeding and notify the Attorney General of Canada in writing of the matter as soon as possible, whether or not notice has been given under subsection (1). In such circumstances, the person presiding at the proceeding shall ensure that the information is not disclosed other than in accordance with this Act.
[7] Lorsqu’une partie à une instance est tenue de divulguer ou prévoit de divulguer des renseignements sensibles ou des renseignements potentiellement préjudiciables pour la sécurité nationale, la défense nationale ou les relations internationales, elle doit en donner avis dès que possible au procureur général du Canada, en application du paragraphe 38.01(1) de la LPC. Le procureur général peut soit autoriser la divulgation des renseignements conformément à l’article 38.03 de la LPC, soit prier la Cour fédérale, en application du paragraphe 38.04(1), de rendre une ordonnance interdisant la divulgation des renseignements visés par l’avis.
[8] La Cour fédérale étudie alors, comme le prévoit le paragraphe 38.04(5) de la LPC, la demande présentée en vertu de l’article 38 et détermine les parties à la demande. Puis elle rend une ordonnance en application de l’article 38.06 de la LPC, en appliquant le processus suivant, un processus en trois étapes (Canada (Procureur général) c. Ribic, [2003] A.C.F. n° 1964, 2003 CAF 246, paragraphes 17 à 21).
a) Les renseignements en cause intéressent-ils l’instance au cours de laquelle leur divulgation est demandée? Dans la négative, les renseignements ne doivent pas être divulgués. Dans l’affirmative, alors,
b) La divulgation des renseignements en cause sera-t-elle préjudiciable à la sécurité nationale, à la défense nationale ou aux relations internationales? Dans la négative, les renseignements doivent être divulgués. Dans l’affirmative, alors,
c) Les raisons d’intérêt public qui militent pour la divulgation des renseignements en cause l’emportent-elles sur les raisons d’intérêt public qui militent contre la divulgation des renseignements en cause? Dans l’affirmative, les renseignements doivent alors être divulgués. Dans la négative, les renseignements ne doivent pas être divulgués.
[9] Les deux premières étapes consistent à se demander si les renseignements sont pertinents et, dans l’affirmative, si leur divulgation serait préjudiciable à la sécurité nationale, aux relations internationales ou à la défense nationale, tandis que, pour la troisième étape, il s’agit de mettre en balance des intérêts rivaux.
[10] Lorsqu’il a rédigé l’article 38 de la Loi, le législateur y a inséré plusieurs importantes protections procédurales qui circonscrivent le droit de non-divulgation, à savoir les protections suivantes :
(i) selon l’article 38.03, le procureur général peut autoriser à tout moment la divulgation de la totalité ou d’une partie des renseignements;
(ii) le législateur a autorisé, au paragraphe 38.06(2) de la LPC, le juge désigné à envisager les conditions de divulgation les plus susceptibles de limiter le préjudice porté à la sécurité nationale;
(iii) les articles 38.09 et 38.1 de la LPC prévoient respectivement un appel de plein droit devant la Cour d'appel fédérale et, avec autorisation, devant la Cour suprême du Canada;
(iv) l’article 38.14 de la LPC établit des sauvegardes procédurales additionnelles destinées à protéger le droit de l’accusé à un procès équitable, en autorisant notamment le juge du procès à ordonner l’arrêt des procédures;
(v) le paragraphe 38.11(2) de la LPC donne à la partie qui demande la divulgation des renseignements secrets la possibilité, sur autorisation, de présenter ses observations en l’absence de toute autre partie, y compris du procureur général.
[11] Le paragraphe 38.11(2) n’est pas une disposition autonome devant s’appliquer indépendamment des autres dispositions de l’article 38 de la LPC. Ce paragraphe renvoie aux paragraphes 38.04(5) et 38.06(1) à (3). Le paragraphe 38.11(2) ne parle que de l’instance ex parte, mais cette instance n’est nécessaire que si la non-divulgation de renseignements confidentiels est demandée par le procureur général.
[12] Comme je l’ai dit plus haut, l’instance principale est un procès criminel dans lequel l’appelant est inculpé par acte d’accusation, en application du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, partie II.1, d’un total de sept infractions liées au terrorisme. L’appelant, qui est en détention, attend d’être jugé devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario.
[13] Le poursuivant principal dans le procès criminel a signifié deux avis au procureur général, en application du paragraphe 38.01(1) de la LPC, à propos des documents que la poursuite avait communiqués, ou prévoyait de communiquer, à la défense dans le procès criminel. Les avis informaient le procureur général de la possibilité que soient divulgués, dans le cadre de la procédure criminelle, des renseignements sensibles ou potentiellement préjudiciables. Pour chacun des avis, le procureur général a conclu, en application de l’article 38.03 de la LPC, que certains des renseignements pouvaient être divulgués et les autres non. C’est alors que la demande prévue par l’article 38 a été déposée devant la Cour fédérale.
[14] Le poursuivant dans l’instance principale a procédé à la divulgation des renseignements en application de la règle Stinchcombe (R. c. Stinchcombe [1991] 3 R.C.S. 326). Selon cette règle, qui est applicable aux instances criminelles, le ministère public a l’obligation légale de divulguer à la défense tous les renseignements pertinents. Cependant, il incombe à l’avocat du ministère public de respecter les règles du privilège et de taire l’identité des indicateurs. Il doit aussi montrer du discernement en ce qui concerne la pertinence des renseignements. Le refus absolu de divulguer des renseignements qui sont utiles pour la défense ne peut se justifier qu’à raison de l’existence d’un privilège soustrayant lesdits renseignements à la divulgation. Ce privilège peut faire l’objet d’un contrôle s’il ne constitue pas une limite raisonnable au droit de présenter une défense pleine et entière dans un cas donné (arrêt Stinchcombe, paragraphes 20 à 22).
[15] L’appelant ne conteste pas la divulgation faite par le poursuivant principal au titre de l’arrêt Stinchcombe, mais plutôt la procédure qui permet au procureur général du Canada d’alléguer un privilège fondé sur la sécurité nationale pour certains documents, ou certains passages de certains documents, que le poursuivant principal se propose de divulguer.
[16] Les renseignements en cause dans la demande sont en la possession de plusieurs organismes, dont la GRC, l’Agence des services frontaliers du Canada et le Service canadien du renseignement de sécurité. Ils se trouvent dans des documents contenus dans un total de 23 classeurs déposés auprès de la Cour fédérale, répartis en deux ensembles de 18 et 5 classeurs respectivement.
[17] Le procureur général a déposé plusieurs affidavits privés expliquant en termes généraux la nécessité de soustraire les renseignements en cause à la divulgation. Plusieurs affidavits ex parte ont également été déposés.
[18] L’avocat de l’appelant a reçu les affidavits privés, et des copies expurgées de tous les documents contenant les renseignements que la demande présentée selon l’article 38 vise à soustraire à la divulgation ou à une divulgation complémentaire.
[19] L’avocat de l’appelant a contre-interrogé sur leurs affidavits chacun des déposants privés.
[20] L’appelant n’a pas sollicité la possibilité de présenter des observations ex parte en son nom.
[21] Dans l’arrêt Canada (Procureur général) c. Ribic, [2003] A.C.F. n° 1964, 2003 CAF 246, la Cour a jugé que « [l]a demande adressée à un juge de la Section de première instance est une demande par laquelle le juge est prié de rendre une décision initiale, c’est-à-dire de décider si l’interdiction législative de la divulgation devrait ou non être confirmée : voir le paragraphe 38.06(3), qui dit que, si le juge n’autorise pas la divulgation, il rend une ordonnance confirmant l’interdiction de divulgation. Dans une procédure selon l’article 38.04, le juge est tenu de décider par lui-même si l’interdiction législative doit être levée ou non et de rendre une ordonnance en conséquence » (arrêt Ribic, paragraphe 15).
[22] L’appelant dit qu’il a été porté atteinte, au cours de la présente instance, aux droits que lui reconnaît l’article 7 et l’alinéa 11d) de la Charte canadienne des droits et libertés (la Charte), parce que le juge qui a instruit la demande a donné au procureur général du Canada la possibilité de présenter des observations ex parte, en application du paragraphe 38.11(2). Ces observations ont pris la forme d’affidavits, de documents et de conclusions orales.
[23] Le point à décider est celui de savoir si la procédure ex parte dont parle le paragraphe 38.11(2) de la LPC porte atteinte aux droits conférés à l’appelant par l’article 7 et (ou) par l’alinéa 11d) de la Charte et, dans l’affirmative, si cette atteinte peut se justifier selon l’article premier de la Charte. Les droits en question sont ainsi formulés :
1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.
7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.
11. Tout inculpé a le droit :
[…]
d) d'être présumé innocent tant qu'il n'est pas déclaré coupable, conformément à la loi, par un tribunal indépendant et impartial à l'issue d'un procès public et équitable;
1. The Canadian Charter of Rights and Freedoms guarantees the rights and freedoms set out in it subject only to such reasonable limits prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic society.
7. Everyone has the right to life, liberty and security of the person and the right not to be deprived thereof except in accordance with the principles of fundamental justice.
11. Any person charged with an offence has the right
[…]
d) to be presumed innocent until proven guilty according to law in a fair and public hearing by an independent and impartial tribunal;
[24] Je relève d’emblée que le paragraphe 38.11(2) s’applique à toutes les instances, et pas seulement aux instances de nature criminelle. Il peut donc intervenir dans des cas où l’alinéa 11d) de la Charte n’est pas en jeu.
[25] Je relève aussi que, dans tous les cas, l’obligation de l’avocat qui comparaît au nom des ministres dans une audience ex parte est une obligation d’absolue bonne foi lorsqu’il présente des observations au juge. Aucun renseignement pertinent ne peut être soustrait à la divulgation durant une telle audience (arrêt Re Charkaoui, [2004] A.C.F. n° 2060, 2004 CAF 421). Le principe d’une divulgation complète et franche dans une audience ex parte est un principe de justice fondamentale qui a souvent été reconnu par la Cour suprême (arrêt Ruby c. Canada (Solliciteur général), [2002] 4 R.C.S. 3, paragraphe 27).
[26] L’appelant a décrit ainsi le point en litige : [Traduction] « le paragraphe 38.11(2) de la Loi sur la preuve au Canada s’accorde-t-il ou non avec les principes de justice fondamentale et a-t-il ou non porté atteinte au droit de M. Khawaja à un procès équitable, un droit que lui reconnaît l’alinéa 11d) de la Charte? » (Mémoire de l’appelant, paragraphe 27). Par ailleurs, [Traduction] « la réelle difficulté suscitée par le paragraphe 38.11(2) […] est l’impossibilité pour l’accusé d’être représenté, et l’impossibilité pour les intérêts de l’accusé d’être pleinement défendus, si tant est qu’ils puissent l’être, durant les audiences ex parte » (Mémoire de l’appelant, paragraphe 60).
[27] Selon l’intimé, [Traduction] « l’issue de la procédure prévue par l’article 38 de la LPC n’a aucune répercussion directe ou immédiate sur un quelconque droit à la liberté. Il s’agit d’une procédure préliminaire, ou accessoire à la « procédure” principale » (Mémoire de l’intimé, paragraphe 63). Cependant, l’intimé reconnaît aussi que [Traduction] « le droit de l’appelant à la liberté pourrait être mis en jeu par la procédure de l’article 38 de la LPC; cependant, il est indispensable d’examiner le contexte » (Mémoire de l’intimé, paragraphe 21).
[28] Je me propose d’examiner d’abord l’argument de l’appelant selon lequel il y a atteinte à l’article 7 de la Charte. Dans ses motifs, le juge en chef Lutfy a estimé que, vu la nature des accusations criminelles contre l’appelant, « le droit à la liberté garanti par l’article 7 à l’intimé est en jeu » (Motifs du jugement, paragraphe 29). Aux fins du présent appel, je suis disposé à présumer que le droit à la liberté garanti à l’appelant par l’article 7 de la Charte est ici en jeu.
[29] Cependant, pour les motifs exposés par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration) c. Chiarelli [1992] A.C.S. n° 27, [1992] 1 R.C.S. 711, et dans l’arrêt Ruby c. Canada (Solliciteur général), [2002] A.C.S. n° 73, 2002 CSC 75, [2002] 4 R.C.S. 3, ainsi que dans l’arrêt Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2002] A.C.S. n° 3, 2002 CSC 1, [2002] 1 R.C.S. 3, j’arrive à la conclusion qu’il n’avait pas été porté atteinte, dans ces circonstances, à l’article 7 de la Charte. Selon la Cour suprême du Canada, « la portée des principes de justice fondamentale varie selon le contexte et la nature des intérêts en jeu » (arrêt Chiarelli, paragraphe 45). La Cour suprême a aussi jugé que la justice fondamentale n’emporte pas divulgation intégrale des renseignements en la possession du gouvernement qui concernent la sécurité nationale et que les dispositions législatives requérant la tenue d’audiences ex parte respectent l’obligation d’équité découlant de cette disposition de la Charte (arrêt Ruby, paragraphe 51).
[30] Dans l’arrêt Ruby, où l’arrêt Chiarelli est cité abondamment, la juge Arbour expliquait que « les règles de justice naturelle et la notion d’équité procédurale font partie des principes de justice fondamentale. Ce qui est équitable dans une affaire donnée dépend du contexte de cette affaire : Knight c. Indian Head School Division No. 19, [1990] 1 R.C.S. 653, page 682; Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, paragraphe 21; Chiarelli c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1992] 1 R.C.S. 711, page 743 (arrêt Ruby, paragraphe 39). La juge Arbour cite aussi le juge La Forest, qui s’exprimait au nom des juges majoritaires de la Cour suprême dans R. c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309, page 361 (cité avec approbation dans l’arrêt Chiarelli, précité, au paragraphe 45) :
Évidemment, les exigences de la justice fondamentale englobent tout au moins l’équité en matière de procédure (voir, par exemple, les observations dans ce sens faites par le juge Wilson dans l’arrêt Singh c. Ministre de l’Emploi et de l’Immigration, [1985] 1 R.C.S. 177, aux pp. 212 et 213). Il est également clair que les exigences de la justice fondamentale ne sont pas immuables; elles varient selon le contexte dans lequel on les invoque. Ainsi, certaines garanties en matière de procédure pourraient être requises par la Constitution dans une situation donnée et ne pas l’être dans une autre.
La juge Arbour poursuit ainsi :
Pour juger si une procédure est conforme à la justice fondamentale, il peut être nécessaire de soupeser les intérêts opposés de l’État et du particulier : Chiarelli, précité, p. 744, citant Thomson Newspapers Ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches, Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1990] 1 R.C.S. 425, p. 539. Il est également nécessaire d’examiner le cadre législatif dans lequel doivent être appliquées les règles de justice naturelle. Ce cadre peut, par nécessité, impliquer la restriction de la communication de la preuve : [Traduction] « L’étendue de la communication de la preuve requise par la justice naturelle peut devoir être appréciée au regard du préjudice que la communication est susceptible de causer au régime établi par la Loi » : W. Wade et C. Forsyth, Administrative Law (8e éd. 2000), p. 509. Voir également l’arrêt Baker, précité, par. 24. (arrêt Ruby, paragraphe 39).
[31] Le droit dit clairement que les circonstances propres à chaque cas pourront justifier l’application de protections procédurales autres. Dans certains contextes, les protections procédurales auront une origine constitutionnelle, mais non dans d’autres. Je crois que, dans l’affaire dont je suis saisi, les dispositions du paragraphe 38.11(2) ne tombent pas en deçà du degré d’équité requis par l’article 7 de la Charte.
[32] Je passe maintenant à l’affirmation selon laquelle il y a eu atteinte à l’alinéa 11d) de la Charte, c’est-à-dire atteinte au droit à un procès équitable.
[33] Il n’est pas inopportun à ce stade de rappeler que la Cour suprême du Canada a déjà reconnu que la protection de la sécurité nationale du Canada et des sources en matière de renseignement constitue un objectif urgent et réel (arrêt Charkaoui c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [2007] A.C.S. n° 9, 2007 CSC 9, paragraphe 68).
[34] Les dispositions relatives aux instances ex parte s’appliquent à chacune des trois étapes de l’examen entrepris par le juge en vertu de l’article 38 de la LPC.
[35] Je me propose d’examiner les dispositions relatives aux audiences à huis clos et aux audiences ex parte pour chacune des trois étapes imposées dans l’arrêt Ribic.
[36] La première étape concerne la question de la pertinence. Pour cette première étape, le rôle du juge, décrit dans l’arrêt Ribic, est le suivant :
La première tâche d’un juge qui instruit une demande consiste B dire si les renseignements dont la divulgation est demandée sont pertinents ou non, au sens habituel et courant, d’après la règle exposée dans l’arrêt Stinchcombe, plus précisément, dans le cas qui nous occupe, de dire si les renseignements, qu’il s’agisse d’éléments de preuve B charge ou B décharge, pourraient raisonnablement être utiles pour la défense : R. c. Chaplin, [1995] 1 R.C.S. 727, B la page 740. Il s’agit là sans aucun doute d’un seuil de faible niveau. Cette étape reste une étape nécessaire parce que, si les renseignements ne sont pas pertinents, il n’est pas nécessaire d’aller plus loin et de mobiliser des ressources judiciaires comptées. Cette étape nécessitera en général, B cette fin, une inspection ou un examen des renseignements. C’est B la partie qui demande leur divulgation qu’il appartient de prouver que les renseignements sont très probablement des éléments de preuve pertinents. [paragraphe 17]
[37] Il convient de noter que l’obligation de divulguer, énoncée dans l’arrêt Stinchcombe, résulte du droit, et non de la LPC. Le juge désigné examine la pertinence de documents que l’avocat du ministère public se propose déjà de communiquer. Le juge ne considère que ces documents, il n’est pas invité à dire si d’autres documents existent ou devraient être communiqués.
[38] Comme on peut le lire dans l’arrêt Ribic, le critère de la pertinence constitue un seuil de faible niveau (arrêt Ribic, paragraphe 16).
[39] La présence de l’avocat de l’accusé à ce stade n’aidera pas l’avocat de l’accusé à obtenir la divulgation de documents additionnels. Si l’avocat de l’accusé croit que la pertinence des documents pourrait être établie sans que le juge soit informé de la thèse de la défense, il pourra solliciter la tenue d’une audience ex parte avec le juge.
[40] Puis le juge passe à l’étape suivante, ainsi décrite dans l’arrêt Ribic :
Lorsque le juge est d’avis que les renseignements sont pertinents, il doit ensuite se demander, selon l’article 38.06, si la divulgation des renseignements serait préjudiciable aux relations internationales, à la défense nationale ou à la sécurité nationale. Cette deuxième étape nécessitera elle aussi, selon cette perspective, un examen ou une inspection des renseignements en cause. Le juge doit considérer les représentations des parties et les preuves qu’elles ont pour les appuyer. Il doit être convaincu que les avis du pouvoir exécutif sur le préjudice éventuel reposent sur des faits établis par la preuve : Home Secretary c. Rehman, [2001] 3 WLR 877, à la page 895 (HL(E)). Il est de règle qu’il n’appartient pas au juge de reconsidérer l’avis du pouvoir exécutif ni de lui substituer son propre avis. Ainsi que le disait lord Hoffmann dans l’arrêt Rehman, à la page 897, à propos des événements survenus le 11 septembre 2001 à New York et à Washington, un précédent mentionné dans l’arrêt Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [2002] 1 R.C.S. 3, au paragraphe 33 : [traduction] Ces événements nous rappellent que, en matière de sécurité nationale, le prix de l’erreur peut être très élevé. Cette constatation fait selon moi ressortir la nécessité pour le pouvoir judiciaire de respecter les décisions des ministres du gouvernement sur la question de savoir si l’appui apporté à des activités terroristes menées à l’étranger menace la sécurité nationale. Non seulement le pouvoir exécutif a accès à des sources d’information et d’expertise particulières en la matière, mais ces décisions, susceptibles d’avoir de graves répercussions sur la collectivité, doivent avoir une légitimité qui ne peut exister que si elles sont confiées à des personnes responsables devant la collectivité dans le cadre du processus démocratique. Pour que la population accepte les conséquences de ces décisions, elles doivent être prises par des personnes que la population a choisies et qu’elle peut écarter (paragraphe 18).
Cela veut dire que les conclusions du procureur général concernant son évaluation du préjudice pour la sécurité nationale, la défense nationale ou les relations internationales, devraient, parce qu’il a accès à des sources particulières d’information et d’expertise, se voir conférer un crédit considérable de la part du juge appelé à décider, en application du paragraphe 38.06(1), si la divulgation des renseignements causerait le préjudice appréhendé. Le procureur général exerce un rôle protecteur envers la sécurité du public. Si l’évaluation qu’il fait du préjudice est raisonnable, le juge doit l’accepter. J’ajouterais que la Chambre des lords a adopté une norme similaire en matière d’évaluation raisonnable : voir l’arrêt Rehman, à la page 895, où lord Hoffmann précise que la Commission spéciale des appels en matière d’immigration peut rejeter l’avis du ministre de l’Intérieur lorsque c’est un avis [traduction] « auquel aucun ministre raisonnable conseillant la Couronne n’aurait pu raisonnablement arriver, eu égard aux circonstances » (paragraphe 19).
Une autorisation de divulgation sera donnée si le juge est persuadé qu’aucun préjudice ne résulterait d’une divulgation publique des renseignements. C’est à la partie qui s’oppose à la divulgation en alléguant un éventuel préjudice qu’il appartient de convaincre le juge de la probabilité de ce préjudice (paragraphe 20).
[41] Cette deuxième étape requiert que l’on évalue si la divulgation des renseignements en cause causerait le préjudice allégué. À ce stade, il incombe au procureur général du Canada de montrer que la crainte suscitée par une éventuelle divulgation est raisonnable, et c’est au procureur général du Canada qu’il appartient de convaincre le juge de la probabilité du préjudice (arrêt Ribic, paragraphes 18 à 20). Le rôle de l’avocat de l’accusé à ce stade de l’examen serait au mieux marginal, surtout s’il n’a pu obtenir l’accès aux documents à l’égard desquels un privilège est revendiqué.
[42] Une autorisation de divulgation sera donnée si le juge est persuadé qu’aucun préjudice ne résulterait d’une divulgation publique des renseignements (arrêt Ribic, paragraphe 20).
[43] Le juge passe alors à l’étape finale du triple critère de l’arrêt Ribic :
Après qu’il est arrivé B la conclusion que la divulgation des renseignements sensibles entraînerait un préjudice, le juge passe alors B l’étape finale de l’enquête, qui consiste B dire si les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation l’emportent sur les raisons d’intérêt public qui justifient la non-divulgation. La partie qui demande la divulgation des renseignements doit apporter la preuve que l’intérêt public milite en sa faveur (paragraphe 21).
[44] Cette mise en balance d’intérêts opposés est l’aspect critique de l’instance. Même lorsque la divulgation serait préjudiciable, les renseignements pourront néanmoins être communiqués si le juge estime que les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation l’emportent sur le préjudice pour la sécurité nationale.
[45] En résumé, la procédure de non-communication de renseignements sensibles qui est exposée dans l’article 38 de la LPC requiert un travail de mise en balance au cours duquel le juge évalue les raisons d’intérêt public qui justifient la non-divulgation et a le pouvoir d’autoriser des formes et conditions de divulgation reflétant cette mise en balance.
[46] Comme je l’ai dit au début, aucun des renseignements protégés et exclus ne pourra dans le procès être utilisé contre l’accusé. En outre, le juge qui préside une instance criminelle est investi, en vertu de l’article 38.14 de la LPC, du pouvoir additionnel de protéger le droit de l’accusé à un procès équitable, et cela en rendant une ordonnance a) qui annule un chef d’accusation d’un acte d’accusation ou d’une dénonciation, ou qui autorise l’instruction d’un chef d’accusation ou d’une dénonciation pour une infraction moins grave ou une infraction incluse; b) qui ordonne l’arrêt des procédures; c) qu’il prononcera à l’encontre de toute partie sur toute question liée aux renseignements dont la divulgation est interdite.
[47] Il est utile ici de rappeler les propos tenus par la juge en chef McLachlin dans l’arrêt Charkaoui : « Pour atteindre son objectif, le législateur n’est pas tenu d’utiliser la solution parfaite, ou celle qui est la moins attentatoire : R. c. Chaulk, [1990] 3 R.C.S. 1303 » (arrêt Charkaoui, paragraphe 85).
[48] J’arrive à la conclusion que la disposition contestée de la LPC ne porte pas atteinte au droit de l’appelant à un procès équitable et, si elle lui porte atteinte, elle le fait d’une manière minimale, qui peut se justifier selon l’article premier de la Charte.
[49] Le critère de l’arrêt Oakes (R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103) sert à déterminer si l’atteinte à un droit garanti par la Charte peut se justifier selon l’article premier de la Charte. Selon ce critère, la loi qui restreint un droit doit présenter un objectif urgent et réel et employer un moyen proportionnel. Le critère de proportionnalité comporte trois éléments : a) les mesures adoptées doivent avoir un lien rationnel avec l’objectif; b) le moyen choisi doit porter le moins possible atteinte au droit en question; et c) il doit y avoir proportionnalité entre les effets de la mesure restrictive et l’objectif poursuivi.
[50] Comme je l’ai dit précédemment, la Cour suprême du Canada a estimé que la protection de la sécurité nationale du Canada et des sources connexes de renseignements constitue un objectif urgent et réel (Charkaoui c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [2007] A.C.S. n° 9, 2007 CSC 9, paragraphe 68). Je suis d’avis que la non-divulgation de preuves ou de conclusions au cours d’audiences tenues en vertu du paragraphe 38.11(2) de la LPC présente un lien rationnel avec cet objectif.
[51] Je crois que l’atteinte minimale aux droits garantis par l’alinéa 11d) de la Charte a déjà été démontrée ci-dessus, dans l’analyse de la procédure prévue par le paragraphe 38.11(2). L’équilibre subtil établi dans la LPC entre la nécessité de protéger des renseignements confidentiels et les droits de l’accusé a déjà été souligné par la juge en chef McLachlin dans l’arrêt Charkaoui, où elle explique les processus dont parle l’article 38 :
77 Dans le système juridique canadien, l'exemple du CSARS n'est pas le seul cas où un juste équilibre a été établi entre la protection des renseignements sensibles et les droits procéduraux individuels. On en trouve un autre exemple dans l'actuelle Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C-5 (LPC), qui permet au gouvernement, dans le cadre des procédures visées par la Loi, de s'opposer à la divulgation de renseignements pour des raisons d'intérêt public : art. 37 à 39. Les modifications apportées récemment à la LPC par la Loi antiterroriste, L.C. 2001, ch. C-41, obligent tout participant qui, dans le cadre d'une instance, est tenu de divulguer, prévoit divulguer ou s'attend à ce que soient divulgués des renseignements qu'il croit sensibles ou potentiellement préjudiciables à aviser le procureur général de la possibilité de divulgation. Ce dernier peut alors demander à la Cour fédérale de rendre une ordonnance interdisant la divulgation des renseignements : art. 38.01, 38.02 et 38.04. Le juge dispose d'un pouvoir discrétionnaire considérable pour décider si les renseignements devraient être divulgués. S'il conclut que la divulgation de renseignements serait préjudiciable pour les relations internationales ou pour la défense ou la sécurité nationales, mais que les raisons d'intérêt public qui justifient la divulgation l'emportent sur celles qui justifient la non-divulgation, le juge peut ordonner la divulgation de tout ou partie des renseignements aux conditions qu'il estime indiquées. La LIPR ne confère aucun pouvoir discrétionnaire résiduel semblable; elle commande aux juges de garantir la confidentialité des renseignements dont la divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d'autrui. En outre, la LPC ne contient aucune disposition relative à l'utilisation des renseignements qui n'ont pas été divulgués. Bien que la LPC ne traite pas du même problème que la LIPR et, qu'en conséquence, elle ne soit que d'une utilité limitée en l'espèce, elle illustre le souci qu'a eu le législateur, dans une autre loi, d'établir un équilibre subtil entre la nécessité de protéger les renseignements confidentiels et les droits des individus. [Non souligné dans l'original.]
[52] La troisième condition du critère Oakes, celle qui concerne la question de la proportionnalité entre les effets de la mesure restrictive et l’importance de l’objectif, semble remplie dans la troisième étape du critère Ribic. Pour que le procureur général tire parti du droit à la non-divulgation de documents pour des raisons de sécurité nationale, le juge doit être persuadé que les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation ne l’emportent pas sur le droit du procureur général de revendiquer le privilège. De cette manière, la proportionnalité entre les effets du paragraphe 38.11(2) qui sont à l’origine de l’atteinte au droit garanti par la Charte, et l’objectif qui a été reconnu comme « suffisamment important » demeure satisfaisante. Comme on peut le lire dans la décision Ribic, « le législateur exige que le juge désigné pondère les intérêts opposés, et non pas seulement qu’il protège les intérêts importants et légitimes de l’État » (Canada (Procureur général) c. Ribic, (2001), 22 F.T.R. 310, 2002 CFPI 839, paragraphe 22).
[53] Pour que soit réalisé l’objectif valable de protection de la sécurité nationale, la LPC autorise la tenue d’audiences ex parte. À mon avis, la disposition contestée, examinée dans son contexte, établit un équilibre entre la nécessité de protéger des renseignements sensibles intéressant la sécurité nationale, et la nécessité de protéger les droits de l’individu.
[54] Pour les motifs susmentionnés, je rejetterais l’appel.
« J. Richard »
Juge en chef
Traduction certifiée conforme
Claude Leclerc, LL.B.
LE JUGE LÉTOURNEAU (motifs concourants)
[55] J’ai eu l’avantage de lire les motifs rédigés par le juge en chef et par mon collègue le juge Pelletier. Tous deux arrivent à la même conclusion, mais pour des raisons différentes, qui en réalité sont complémentaires.
[56] Le juge Pelletier est d’avis que le processus contesté qui est exposé dans le paragraphe 38.11(2) de la Loi sur la preuve au Canada (la LPC) ne porte pas atteinte à la liberté de l’appelant, encore que les décisions résultant de ce processus puissent porter atteinte à cette liberté : voir le paragraphe 50 de ses motifs. Je partage son avis.
[57] L’article 38 de la LPC institue en fait un mécanisme visant à donner effet à l’immunité d’intérêt public qu’il confère. L’objet de cette disposition est de faire en sorte que les documents susceptibles de compromettre la sécurité nationale ne soient pas divulgués à moins que le juge désigné n’en décide autrement dans l’intérêt public. Naturellement, comme pour le privilège du secret professionnel de l'avocat, il ne sera pas possible d’obtenir communication des documents tant qu’un juge ne se sera pas prononcé sur la nature des documents. Autrement, l’objectif même du privilège serait mis en échec. Il en va de même pour les documents qui ne devraient pas être rendus publics en raison du préjudice qui en résulterait pour la sécurité nationale.
[58] C’est dans ce contexte que les paragraphes 38.11(1) et (2) de la LPC prévoient la tenue d’audiences à huis clos et ex parte. Les deux paragraphes parlent d’un processus destiné à protéger une immunité d’intérêt public dont l’appelant, par ailleurs, reconnaît la légitimité et la validité.
[59] Il m’est difficile de voir en quoi ce processus met en jeu ou compromet la liberté de l’appelant. Il faut se rappeler que les documents déclarés, durant ce processus, préjudiciables à la sécurité nationale ne seront pas utilisés dans le procès criminel de l’appelant. Comme le faisait observer le juge Pelletier, ce n’est que si des documents intéressant la défense de l’appelant dans la procédure criminelle sont soustraits à la divulgation que l’on pourra dire qu’il est porté atteinte au droit de l’appelant à la liberté. Cependant, cela ne résulte pas de la procédure ex parte existante, mais de la décision portant sur la pertinence des renseignements ou sur leur divulgation. La décision intéressant la pertinence des renseignements ou la mise en balance des intérêts est susceptible de contrôle et pourra être réformée si elle est jugée erronée.
[60] Je partage l’avis de mon collègue le juge Pelletier pour qui, sans une procédure ex parte du genre dont parle le paragraphe 38.11(2), les revendications d’immunité d’intérêt public pourraient être sérieusement compromises ou amoindries.
[61] Si la présence de l’appelant était autorisée durant l’audience où l’État revendique une immunité d’intérêt public, l’avocat de la Couronne serait indûment entravé et restreint dans les conclusions qu’il présente au juge désigné et dans l’aide qu’il lui apporte. Il s’exposerait ainsi à l’impossibilité de convaincre le juge désigné de l’existence d’une immunité validement revendiquée, et de la nécessité de protéger cette immunité dans l’intérêt public.
[62] Pour résumer, la procédure ex parte dont parle le paragraphe 38.11(2) de la LPC vise à prévenir une atteinte au caractère confidentiel des documents bé