Sanofi‑Aventis Canada Inc. c. Apotex Inc.

Sanofi‑Aventis Canada Inc. c. Apotex Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2009-06-29
Référence neutre
2009 CF 676
Numéro de dossier
T-1161-07, T-161-07
Contenu de la décision
Cour fédérale
Federal Court
Date : 20090629
Référence : 2009 CF 676
Dossier : T-161-07
ENTRE :
SANOFI‑AVENTIS CANADA INC., SANOFI‑AVENTIS DEUTSCHLAND GmbH et SCHERING CORPORATION
demanderesses
et
APOTEX INC.
défenderesse
ET ENTRE :
APOTEX INC.
demanderesse reconventionnelle
et
SANOFI‑AVENTIS CANADA INC., SCHERING CORPORATION, SANOFI‑AVENTIS DEUTSCHLAND GmbH et RATIOPHARM INC.
défenderesses reconventionnelles
Dossier : T-1161-07
ENTRE :
SANOFI‑AVENTIS CANADA INC., SCHERING CORPORATION et SANOFI‑AVENTIS DEUTSCHLAND GmbH
demanderesses
et
NOVOPHARM LIMITED
défenderesse
ET ENTRE :
NOVOPHARM LIMITED
demanderesse reconventionnelle
et
SANOFI‑AVENTIS CANADA INC., SCHERING CORPORATION et SANOFI‑AVENTIS DEUTSCHLAND GmbH
défenderesses reconventionnelles
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE SNIDER
I. Introduction
[1] Sanofi‑Aventis Canada (Sanofi Canada) vend au Canada un médicament sous la marque de commerce ALTACE, dont l'utilisation principale est le traitement de l'hypertension artérielle et de l'insuffisance cardiaque. L'ingrédient actif d'ALTACE est le ramipril. À quelques exceptions près, Sanofi Canada achète le ramipril d'une société liée, Sanofi‑Aventis Deutschland GmbH (Sanofi Deutschland), qui le fabrique en Allemagne. Le ramipril est visé par le brevet canadien no 1 341 206 (le brevet 206), délivré le 20 mars 2001 à Schering Corporation (Schering). Sanofi Canada et Sanofi Deutschland sont des titulaires de licence à l'égard du brevet 206.
[2] En janvier 2007, Apotex Inc. (Apotex) a commencé à vendre au Canada une version générique d'ALTACE, l'Apo‑Ramipril. De même, Novopharm Limited (Novopharm) a commencé à vendre au Canada le Novo‑Ramipril en mai 2007. Apotex et Novopharm ont été autorisées à vendre le ramipril malgré le brevet en vigueur à l'issue d'une suite de procédures intentées en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133 (le Règlement AC), que j'exposerai en détail plus loin.
[3] En 2007, Sanofi Canada, Sanofi Deutschland et Schering ont engagé deux actions en contrefaçon du brevet 206. Apotex est la défenderesse dans la première action (dossier T‑161‑07) et Novopharm est la défenderesse dans la seconde (dossier T‑1161‑07). Chacune des deux défenderesses a répondu à la déclaration produite à son encontre par une défense et demande reconventionnelle, invoquant l'invalidité du brevet 206 pour divers motifs. Les demandes reconventionnelles de Novopharm et d'Apotex ont ajouté Ratiopharm Inc. (Ratiopharm) à titre de défenderesse reconventionnelle dans les deux actions. Les parties des demandes reconventionnelles touchant Ratiopharm ont fait l'objet d'une suspension en vertu des dispositions du paragraphe 50(1) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. (1985), ch. F‑7, selon l'ordonnance du juge Roger Hughes le 12 septembre 2007. Il ne sera plus question de Ratiopharm dans les présents motifs.
[4] Comme le brevet visé, les questions soulevées par les parties et une grande partie de la preuve sont communs aux deux actions, elles ont été instruites ensemble. Les présents motifs s'appliquent aux deux actions.
[5] La jonction des deux actions a mené à des économies considérables lors de l'instruction. Ce procès de 37 jours, qui soulevait des questions complexes en matière de validité du brevet et de dommages‑intérêts, s'est déroulé dans un délai de deux ans suivant le dépôt de la première déclaration. Les économies et la rapidité lors du procès n'auraient pas été possibles sans la grande coopération des quatre groupes d'avocats qui ont participé au procès et sans la gestion d'instance efficace de la protonotaire Milczynski. Je les remercie tous sincèrement.
[6] Pour les raisons exposées dans les présents motifs du jugement, j'ai conclu qu'Apotex et Novopharm ont contrefait certaines revendications du brevet 206. Toutefois, j'ai également conclu que les revendications 1, 2, 3, 6 et 12 du brevet 206 sont invalides. En termes très généraux, l'élément clé qui m'a conduite à ce résultat est ma conclusion selon laquelle, suivant la prépondérance de la preuve, les inventeurs du brevet 206 ne pouvaient valablement prédire, le 20 octobre 1981, que les huit composés de la revendication 12 du brevet 206 auraient tous l'utilité promise par le brevet. Les revendications 1, 2, 3 et 6 portent sur les mêmes composés que ceux de la revendication 12. Par conséquent, les revendications 1, 2, 3, 6 et 12 du brevet 206 sont invalides et les demandes de Schering et de Sanofi seront rejetées.
[7] Si ma conclusion est erronée et que les revendications se fondaient sur une prédiction valable, il s'ensuit, d'après les faits spécifiques de l'espèce, que les mêmes antériorités qui sous‑tendraient la prédiction valable rendraient du même coup évidentes les revendications pertinentes du brevet 206 à la date appropriée pour l'appréciation de l'évidence.
[8] Les défenderesses ont soulevé d'autres motifs d'invalidité. À la lumière de ma conclusion d'invalidité au motif de l'absence d'utilité, il n'est pas rigoureusement nécessaire que je statue sur ces autres motifs. Cependant, si je devais le faire, je conclurais de la manière suivante :
· le brevet 206 n'est pas invalide pour cause de double brevet relatif à une évidence;
· dans le cas du brevet 206, rien n'oblige le titulaire du brevet à divulguer la « meilleure manière » de fabriquer les composés brevetés;
· les défenderesses, compte tenu des faits de l'espèce, ne peuvent recourir au moyen de défense fondé sur l'arrêt Gillette;
· l'argument d'Apotex faisant valoir que Schering n'était pas le premier inventeur de l'objet visé par le brevet 206 est rejeté.
[9] La demande relative au brevet 206 a été déposée au Canada le 20 octobre 1981. Selon les articles 78.1 et 78.2 actuels de la Loi sur les brevets (L.R.C. (1985), ch. P‑4), les demandes de brevet déposées avant le 1er octobre 1989 sont régies par la loi en vigueur à cette date. Par conséquent, les renvois à la Loi sur les brevets dans les présents motifs visent, sauf indication contraire, la version de la Loi sur les brevets valide tout juste avant le 1er octobre 1989.
[10] Enfin, je note que l'instruction des deux actions n'a pas été divisée en deux phases. Seize jours de preuve et deux jours d'argumentation finale ont été consacrés à la phase portant sur les mesures de redressement. Comme je n'ai pas accueilli les actions, il n'est pas nécessaire d'examiner ces questions. Néanmoins, je conserverai mes notes au sujet de la seconde phase de l'instruction. Au besoin, je pourrais être saisie de mises à jour aux éléments de preuve et aux observations et statuer sur les dommages‑intérêts et les mesures de redressement appropriés.
II. Table des matières
[11] Pour aider le lecteur, on trouvera ci‑dessous la table des matières des motifs du jugement où les numéros de paragraphe figurent en regard des intitulés :
I.
Introduction
[1] à [10]
II.
Table des matières
[11]
III.
Les témoins
[12] à [43]
A.
Introduction
[12]
B.
Les témoins experts des demanderesses
[15]
C.
Les témoins des faits des demanderesses
[29]
D.
Les témoins experts des défenderesses
[30]
E.
Les témoins des faits des défenderesses
[43]
IV.
La mise en situation du brevet 206
[44] à [64]
A.
Introduction
[44]
B.
Les principes chimiques
[45]
(1)
La stéréochimie
[46]
(2)
Les inhibiteurs de l'ECA en général
[50]
C.
L'historique des inhibiteurs de l'ECA
[53]
D.
Les travaux de Schering sur les inhibiteurs de l'ECA
[58]
E.
Les procédures en cas de conflit
[63]
V.
Les procès antérieurs
[65] à [73]
VI.
La validité, la présomption et le fardeau de la preuve
[74] à [78]
VII.
L'interprétation des revendications
[79] à [138]
A.
Les principes d'interprétation des revendications
[79]
B.
La personne versée dans l'art
[85]
C.
La description du brevet 206
[86]
D.
L'interprétation des revendications 1, 2, 3 et 6
[99]
E.
L'interprétation de la revendication 12
[105]
F.
La « promesse » du brevet 206
[119]
G.
Résumé de l'interprétation des revendications
[138]
VIII.
La contrefaçon
[139] à [141]
IX.
L'utilité
[142] à [231]
A.
Les principes généraux
[142]
B.
La prédiction valable : le fondement factuel et le raisonnement clair et valable
[151]
(1)
L'importance de la stéréochimie
[156]
(2)
Les travaux de Schering
[164]
(3)
La stéréochimie à la position carboéthoxy
[189]
(4)
La théorie de l'« espace »
[203]
C.
La prédiction valable : la divulgation
[213]
D.
Conclusion sur la prédiction valable
[229]
X.
La prédiction valable relative à la confection
[232] à [259]
A.
L'exigence de prédiction valable du mode de confection
[233]
B.
Les autres méthodes de synthèse
[238]
C.
L'exemple 20
[247]
XI.
L'évidence
[260] à [320]
A.
Les principes généraux
[260]
B.
L'invention
[267]
C.
La date de l'invention
[269]
D.
L'application du critère de l'évidence de l'arrêt Sanofi‑Synthelabo
[288]
(1)
Identifier la « personne versée dans l'art »
[289]
(2)
Déterminer les connaissances générales courantes pertinentes
[290]
(3)
Définir l'idée originale
[298]
(4)
Recenser les différences entre l'« état de la technique » et l'idée originale
[299]
(5)
Les différences constituent‑elles des étapes évidentes?
[301]
E.
Conclusion sur l'évidence
[319]
XII.
La meilleure manière
[321] à [333]
XIII.
Le double brevet
[334] à [343]
XIV.
Le moyen de défense fondé sur l'arrêt Gillette
[344] à [349]
XV.
L'auteur de l'invention
[350] à [354]
XVI.
Conclusions
[355] à [364]
Postface
[1] et [2]
III. Les témoins
A. Introduction [12] Au cours des 31 jours de l'instruction consacrés à la présentation de la preuve, de nombreux témoins experts et témoins des faits ont comparu. Quinze jours de l'instruction ont porté sur la preuve relative aux questions de validité et de contrefaçon. Le reste de l'instruction a été consacré à l'examen des diverses mesures de redressement possibles si les demandes des demanderesses étaient accueillies. Comme je l'ai déjà noté, j'ai conclu que le brevet 206 est invalide. Par conséquent, il n'est pas nécessaire (pour l'instant) d'apprécier la preuve produite par les nombreux témoins compétents qui ont comparu lors de la phase portant sur les mesures de redressement.
[13] Je donnerai ci‑après un bref aperçu des témoins experts et des témoins des faits qui ont comparu au cours de la phase de l'instruction consacrée aux questions de contrefaçon et de validité ainsi que des domaines visés par leurs témoignages. Dans le cas des témoins experts, je fournirai une description très courte de leur formation et de leur expérience dans les domaines au sujet desquels la Cour les a jugés experts. Des références plus détaillées à la preuve des experts figurent dans les parties appropriées des motifs.
[14] Les experts produits par les demanderesses et les défenderesses ont été très utiles à la Cour. Je ferai toutefois remarquer qu'il y a eu beaucoup de chevauchement et de répétition dans leurs témoignages.
B. Les témoins experts des demanderesses
(1) M. Paul A. Bartlett
[15] Après avoir obtenu un doctorat en chimie organique, M. Paul A. Bartlett a commencé en 1973 une carrière universitaire impressionnante à l'Université de Californie à Berkeley. De 1996 à 2000, il a été directeur du Département de chimie. Monsieur Bartlett est actuellement professeur émérite de chimie à l'Université de Californie à Berkeley. Il possède une vaste expérience de consultant et de chercheur dans des domaines liés aux questions à trancher dans la présente affaire. J'ai reconnu les compétences de M. Bartlett comme expert en chimie organique de synthèse et en chimie médicinale. Au cours de ses témoignages et dans ses déclarations écrites pour le compte de Schering, M. Bartlett a donné son avis sur l'interprétation des revendications, la contrefaçon, l'utilité, la prédiction valable et l'évidence de l'invention.
(2) M. André Charette
[16] Monsieur Charette est professeur au Département de chimie de l'Université de Montréal. Il est titulaire de la Chaire de recherche du Canada sur la synthèse stéréosélective des molécules bioactives et de la Chaire industrielle CRSNG, Merck Frosst et Boehringer Ingelheim en synthèse stéréosélective des médicaments. Il a été reconnu à titre d'expert dans les domaines de la chimie organique relatifs à la stéréochimie et à la synthèse stéréosélective.
[17] Pour le compte de Sanofi, M. Charette a donné son avis concernant les méthodes de synthèse des composés visés par les revendications 1, 2, 3, 6 et 12 du brevet 206. Il a examiné les techniques expérimentales utilisées par M. Bihovsky, M. Mariampillai et M. Lautens lorsqu'ils ont tenté de suivre les directives de l'exemple 20 du brevet 206 et a donné son opinion à leur sujet. Son témoignage portait également sur les composés de la revendication 12, à savoir si ces composés pouvaient être préparés par des méthodes connues dans le domaine et différentes de celles de l'exemple 20.
(3) M. Arthur Patchett
[18] Monsieur Patchett a mené une carrière longue et distinguée en chimie pharmaceutique. Il s'est joint à Merck & Co. (Merck) en qualité de chimiste de recherche en 1957 et il est resté avec cette société à divers titres jusqu'en 2002. Monsieur Patchett est un co‑inventeur de l'énalapril et du lisinopril, qui sont des inhibiteurs de l'enzyme de conversion de l'angiotensine (inhibiteurs de l'ECA). Élément particulièrement pertinent pour la présente instruction, il a joué un rôle dans la divulgation des travaux de Merck pour la mise au point de l'énalapril et du lisinopril lors d'une communication donnée à Troy, dans l'État de New York, en juin 1980. Monsieur Patchett a été reconnu à titre de chimiste médicinal possédant de l'expérience au sujet de la conception et de la mise au point d'inhibiteurs de l'ECA. Depuis sa retraite en 2005, M. Patchett est consultant pour la société Schering‑Plough.
[19] Pour le compte de Schering, M. Patchett a donné son avis sur les questions de la prédiction valable et de l'évidence. Même s'il existe un certain degré de répétition dans les témoignages de M. Patchett et de M. Bartlett, l'expérience de M. Patchett chez Merck a apporté à la Cour une expérience unique et très utile.
(3) M. Wendel Nelson
[20] Monsieur Nelson est professeur au Département de chimie médicinale de l'Université de Washington. Il est dans le milieu universitaire depuis 1965 et il a été pendant 19 ans (de 1989 à 2007) rédacteur principal de la revue scientifique Journal of Medicinal Chemistry. Il a été reconnu à titre d'expert dans le domaine de la chimie médicinale.
[21] Pour le compte de Sanofi, M. Nelson a donné son avis sur les questions de l'interprétation du brevet, de l'utilité, de la prédiction valable et de l'évidence. Dans une large mesure, ses opinions confirmaient ou répétaient celles de M. Bartlett.
(4) M. James D. Wuest
[22] Monsieur James D. Wuest est professeur au Département de chimie de l'Université de Montréal, où il est professeur titulaire depuis 1986. Avant de se joindre à l'Université de Montréal, il était professeur adjoint de chimie à l'Université Harvard et à la Faculté de médecine de l'Université Harvard. Depuis 2001, M. Wuest est titulaire de la Chaire de recherche du Canada en matériaux moléculaires. Il a été reconnu à titre d'expert en chimie organique de synthèse.
[23] Pour le compte de Sanofi, M. Wuest a commenté les travaux expérimentaux de M. Bihovsky, ainsi que ceux de M. Mariampillai et de M. Lautens, en ce qui concerne l'exemple 20. Il a aussi donné son avis sur la question de savoir si les composés visés par la revendication 12 pouvaient être préparés en utilisant des méthodes connues dans le domaine et différentes de celles de l'exemple 20. Il y a eu un chevauchement et une répétition considérables à l'égard de ses opinions et de celles de M. Charette et de M. Roach.
(5) M. Mark Lautens
[24] Monsieur Lautens est titulaire de la Chaire AstraZeneca de synthèse organique à l'Université de Toronto, où il est professeur titulaire depuis 1995. Monsieur Lautens a été reconnu à titre d'expert en chimie organique de synthèse.
[25] Pour le compte de Sanofi, M. Lautens a effectué la synthèse décrite dans l'exemple 20 du brevet 206.
(6) M. Zola Horovitz
[26] Monsieur Zola Horovitz a été reconnu à titre d'expert en pharmacologie possédant une expérience particulière dans le domaine de l'hypertension et de l'inhibition de l'ECA. Monsieur Horovitz a travaillé pendant près de 35 ans dans la recherche pharmacologique à l'Institut Squibb pour la recherche médicale (Squibb). Depuis sa retraite en 1994, il est consultant auprès des entreprises biotechnologiques et pharmaceutiques, notamment les sociétés qui développent des produits dans le domaine cardiovasculaire. Monsieur Horovitz a témoigné au sujet de l'évidence, la prédiction valable et l'utilité.
[27] Comme pour M. Patchett, l'opinion de M. Horovitz chevauche dans une certaine mesure celle des autres témoins. Toutefois, M. Horovitz apporte une perspective unique à la présente instruction grâce à son expérience auprès des entreprises pharmacologiques.
(7) M. Braden Roach
[28] Monsieur Braden Roach effectue de la recherche depuis plus de 20 ans dans le domaine de la synthèse chimique, en milieu universitaire et dans l'industrie. Monsieur Roach a été reconnu à titre d'expert dans la synthèse de composés organiques. L'avocat de Schering lui a demandé de donner un avis sur les travaux de M. Lautens et de M. Bihovsky lorsqu'ils ont tenté de suivre la synthèse à l'exemple 20. Il y avait beaucoup de chevauchement et de répétition à l'égard de ses opinions et de celles qu'ont exprimées M. Charette et M. Roach.
C. Les témoins des faits des demanderesses [29] Schering a présenté deux témoins des faits à la Cour. Monsieur Bernard Neustadt travaille pour Schering en qualité de chercheur travaillant comme chimiste médicinal pour les travaux de recherche de la société. Il y est employé depuis 1969. Il est l'un des inventeurs de l'objet du brevet 206. L'autre témoin des faits était Mme Elizabeth Smith, employée de Schering depuis 1972. Elle est l'un des inventeurs de l'objet du brevet 206.
D. Les témoins experts des défenderesses (1) M. Eugene Thorsett
[30] Monsieur Eugene Thorsett est un spécialiste de la chimie organique de synthèse qui compte 33 ans d'expérience dans l'industrie pharmaceutique. Élément particulièrement important en l'espèce, M. Thorsett a été chercheur chez Merck de 1975 à 1988, notamment pendant les premières étapes du développement des inhibiteurs de l'ECA, dont l'énalapril et le lisinopril. Monsieur Thorsett a été reconnu à titre d'expert en chimie médicinale et en chimie organique de synthèse. Il jouit de connaissances particulières sur le développement préclinique de médicaments, en particulier les aspects liés à la pharmacologie, comme la pharmacocinétique et l'absorption, la distribution, le métabolisme et l'excrétion d'un composé pharmaceutique au sein de l'organisme, ainsi que dans le domaine de l'optimisation du premier candidat‑médicament et dans la conception et la mise au point d'inhibiteurs d'enzymes, notamment les inhibiteurs de l'ECA. Son témoignage et ses déclarations écrites au nom d'Apotex ont porté sur les questions de l'interprétation des revendications, de l'utilité, de la prédiction valable et de l'évidence.
(2) Le Dr Mario Ehlers
[31] Le Dr Ehlers est un médecin chercheur possédant 11 ans d'expérience en recherche universitaire et 8 ans d'expérience dans l'industrie biopharmaceutique en développement de médicaments et de produits de diagnostic et dans les services de laboratoire central. Il a été reconnu à titre de biochimiste ayant une expérience universitaire et industrielle dans les études relatives à la structure et à la fonction de l'ECA et des inhibiteurs de l'ECA ainsi que dans la conception et la synthèse de nouveaux inhibiteurs de l'ECA. Pour le compte de Novopharm, le Dr Ehlers a donné son opinion sur l'interprétation des brevets et la prédiction valable.
(3) M. Christopher John Moody
[32] Depuis 1979, M. Moody travaille en milieu universitaire. Il est actuellement professeur de chimie titulaire de la Chaire Sir Jesse Boot à l'Université de Nottingham, au Royaume‑Uni. Élément particulièrement important, M. Moody a travaillé, de 1977 à 1979, comme chimiste de recherche principal de Roche sur un projet portant sur la conception et la synthèse d'inhibiteurs de l'ECA comme médicaments possibles pour l'hypertension. Monsieur John Moody a été reconnu à titre d'expert en chimie organique ayant de l'expérience en chimie hétérocyclique. Son témoignage portait sur l'interprétation des revendications et sur le processus utilisé par Schering et Novopharm pour synthétiser le ramipril.
(4) M. Robert Allan McClelland
[33] Monsieur McClelland est professeur émérite à l'Université de Toronto. De 1983 à juin 2005, il a été professeur de chimie à l'Université de Toronto. Monsieur McClelland a été reconnu à titre d'expert dans le domaine de la chimie organique physique, en particulier au sujet des intermédiaires réactionnels générés lors des réactions d'addition et de substitution nucléophiles, ainsi que dans les domaines de la chimie biologique et de la chimie médicinale, en particulier les propriétés des médicaments hétérocycliques et la synthèse de nouveaux analogues.
[34] Pour le compte d'Apotex, M. McClelland a donné son opinion d'expert et a répondu à certaines opinions des experts des demanderesses dans les domaines suivants : la comparaison des revendications du brevet 087 et du brevet 206, la comparaison du procédé de fabrication du ramipril d'Apotex et de celui qui est revendiqué dans le brevet canadien no 1 187 087 (le brevet 087), l'exemple 20 du brevet 206, et les travaux de recherche de Schering relatifs au brevet 206.
(5) M. Ian Fleming
[35] Monsieur Fleming est professeur émérite de chimie à l'Université de Cambridge et fellow émérite du Pembroke College de l'Université de Cambridge. De 1965 à 2002, il a occupé divers postes universitaires à Cambridge, dont le dernier a été celui de professeur de chimie de 1998 à 2002. Il a été reconnu à titre d'expert en chimie organique de synthèse.
[36] Pour le compte d'Apotex, M. Fleming a donné son opinion d'expert à l'égard des sujets suivants : l'exemple 20, la comparaison des revendications du brevet 087 et du brevet 206, et la comparaison du procédé de fabrication du ramipril d'Apotex et de celui qui est revendiqué dans le brevet 087.
[37] Bien que M. Fleming soit un expert très compétent et bien informé, je me demande si ses opinions étaient nécessaires à la compréhension du sujet par la Cour, étant donné que son mandat était presque identique à celui de M. McClelland. Il me semble que l'un ou l'autre de ces deux experts aurait suffi.
(6) M. Timothy J. Ward
[38] Monsieur Ward est le doyen associé de la Faculté des sciences et professeur au Département de chimie du Millsaps College, à Jackson, au Mississippi. Monsieur Ward a travaillé pour Dionex Corporation et pour Syntex Pharmaceuticals entre 1987 et 1990, puis il a rejoint le milieu universitaire. Il a été reconnu à titre d'expert en science de la séparation, notamment en chromatographie. Pour le compte d'Apotex, il a donné son opinion d'expert sur la science de la chromatographie et de la séparation. En particulier, M. Ward a donné son opinion sur la méthodologie de séparation nécessaire pour les composés de la revendication 12 du brevet 206 et sur le travail de séparation effectué par Schering à l'égard des composés visés par la revendication 12.
(7) M. Clayton Heathcock
[39] Monsieur Heathcock est un chimiste qui compte plus de 45 ans d'expérience universitaire en chimie organique et en chimie médicinale. Il est actuellement professeur émérite à l'Université de Californie à Berkeley et expert scientifique chef de la section du California Institute for Quantitative Biosciences (Institut californien des biosciences quantitatives) à Berkeley. Monsieur Heathcock a été reconnu à titre de spécialiste en chimie organique de synthèse.
[40] Pour le compte de Novopharm, M. Heathcock a donné son opinion sur la question de savoir si l'objet du brevet 206 aurait été évident pour une personne versée dans l'art. À la lumière du témoignage de M. Thorsett, je me demande si M. Heathcock a beaucoup enrichi les connaissances de la Cour dans ce domaine.
(8) M. Ron Bihovsky
[41] Monsieur Bihovsky est un scientifique qui compte plus de 20 ans d'expérience en chimie, dans le milieu universitaire et dans l'industrie. En 2001, il a fondé Key Synthesis LLC, laboratoire de chimie organique qui réalise des projets de synthèse contractuels pour des sociétés pharmaceutiques et biotechnologiques, de la recherche sur les procédés de fabrication et des travaux de consultation. Monsieur Bihovsky a été reconnu à titre d'expert en synthèse organique.
[42] Apotex a demandé à M. Bihovsky d'essayer de reproduire la synthèse décrite dans l'exemple 20 du brevet 206 et de donner son opinion sur la capacité d'une personne versée dans l'art d'exécuter les réactions chimiques de l'exemple 20.
E. Les témoins des faits des défenderesses [43] Apotex a présenté deux témoins des faits à la Cour. Monsieur Stephen Horne est le vice‑président à la recherche et au développement chez Apotex Pharmachem. Son témoignage portait sur un échantillon d'un composé appelé « Ram 85 » qui avait été fourni à M. Bihovsky. Madame Gabriela Mladenova a témoigné au sujet de ses travaux de laboratoire en 2003 ou vers cette période. À cette époque, Mme Mladenova a effectué quelques expériences sous la direction de M. Lee‑Ruff au cours desquelles elle a tenté sans succès de reproduire la synthèse décrite dans l'exemple 20 du brevet 206.
IV. La mise en situation du brevet 206
A. Introduction
[44] Le brevet 206 est intitulé [TRADUCTION] « Dipeptides carboxyalkyles, méthodes pour leur production et compositions pharmaceutiques les renfermant ». Quelques renseignements sur l'objet et l'historique du brevet et les principes chimiques pertinents pourraient être utiles.
B. Les principes chimiques [45] Les experts ne divergeaient pas d'opinion en ce qui concerne les aspects de la chimie organique et de la biochimie s'appliquant à la présente instance. Voici une très brève description de la preuve relative à ces aspects.
(1) La stéréochimie
[46] Il faut comprendre les principes de base de la stéréochimie pour comprendre la nature de l'invention revendiquée dans le brevet 206.
[47] La stéréochimie est l'étude en trois dimensions de l'orientation spatiale des atomes dans les molécules et des conséquences de ces arrangements. Des molécules qui possèdent exactement la même composition chimique (et la même formule moléculaire) et la même structure moléculaire (c'est‑à‑dire la même connexion des atomes) peuvent présenter des différences quant à leur agencement spatial en trois dimensions. Ces composés sont appelés des « stéréoisomères ».
[48] Le terme « centre chiral » ou « stéréocentre », en stéréochimie, est utilisé pour décrire un atome de carbone qui est lié à quatre atomes ou groupes fonctionnels de nature différente. Un composé chiral existe sous deux formes qui sont l'image l'une de l'autre dans un miroir, mais qui ne sont pas superposables — comme les mains d'une personne.
[49] Pour décrire la stéréochimie des molécules possédant des centres chiraux, les chimistes ont mis au point un système dans lequel le centre chiral est décrit comme étant dans la configuration R ou S, en fonction de l'arrangement spatial des atomes autour du centre chiral.
(2) Les inhibiteurs de l'ECA en général
[50] Les acides aminés sont les éléments constitutifs de base de la matière vivante. Lorsque des nombres et des groupements variés de ces acides aminés se combinent dans diverses configurations, des structures plus grosses appelées peptides se forment. Les acides aminés sont reliés entre eux par des liaisons peptidiques. Les protéines sont des groupements plus gros qui peuvent être formés à partir de ces acides.
[51] Les enzymes présentes dans le corps facilitent la transformation de matériaux tels que les protéines et les peptides en d'autres matériaux. L'enzyme qui nous intéresse en l'espèce est l'enzyme de conversion de l'angiotensine (ECA). L'ECA peut se lier à un composé appelé angiotensine I pour produire l'angiotensine II. Cette conversion a pour effet d'élever la pression artérielle par constriction des vaisseaux sanguins.
[52] Le ramipril et les autres médicaments dont il est question dans les présents motifs sont tous des « inhibiteurs de l'ECA ». Les inhibiteurs de l'ECA se lient à l'ECA pour prévenir la conversion de l'angiotensine I en angiotensine II, ce qui contribue à abaisser la pression artérielle.
C. L'historique des inhibiteurs de l'ECA [53] Un certain nombre d'experts dans cette instance étaient présents à divers moments cruciaux de l'histoire des inhibiteurs de l'ECA et ont fourni des témoignages très utiles. Un certain nombre des articles produits en preuve ont également été éclairants. Je résume cette preuve dans les paragraphes qui suivent.
[54] Monsieur Horovitz, qui est devenu directeur de la pharmacologie chez Squibb en 1967, a présenté dans sa déclaration écrite un excellent résumé des débuts des inhibiteurs de l'ECA. L'histoire commence à la fin des années 1960, au moment où des scientifiques se mettent à étudier le venin d'un serpent indigène du Brésil, Bothrops jararaca, en raison du fait que l'on savait qu'il réduisait la tension artérielle. Des scientifiques de la société Squibb ont isolé le composé actif et synthétisé un peptide appelé téprotide. Le téprotide a d'abord été testé chez des sujets humains en 1973 et s'est révélé efficace comme agent antihypertenseur chez l'humain. Toutefois, le téprotide n'était efficace que par administration intraveineuse.
[55] La transformation du téprotide en un inhibiteur de l'ECA efficace par voie orale est le fruit des travaux d'une équipe de scientifiques travaillant pour Squibb, dont faisaient partie MM. Miguel Ondetti et David Cushman. La structure précise de l'ECA n'était pas connue à cette époque, mais les scientifiques de Squibb ont élaboré des hypothèses concernant un modèle de l'ECA dans le corps humain, s'appuyant sur ce qu'on connaissait d'une autre enzyme appelée carboxypeptidase A. Selon M. Horovitz, une des premières mesures prises par les scientifiques de Squibb a été d'inclure un groupe carboxyle (HO2C) à l'extrémité de la molécule de téprotide en se basant sur les réalisations antérieures associées à la carboxypeptidase A. Puis, ils ont ajouté un groupe CH2 au squelette. Ensuite, les scientifiques ont introduit un groupe sulfhydryle (SH) en position terminale au lieu du groupe carboxyle. C'est ainsi qu'est né le captopril, la première petite molécule efficace par voie orale qui inhibait l'ECA. Comme l'a déclaré M. Horovitz : [TRADUCTION] « Après presque dix ans de travail et l'analyse de milliers de composés, Squibb
a finalement obtenu un médicament qui pouvait être utilisé pour le traitement de l'hypertension et était actif par voie orale. » La structure du captopril est indiquée ci‑dessous :
[56] Bien que le captopril représente une innovation de taille dans le développement des inhibiteurs de l'ECA, la présence de l'atome de soufre causait de graves effets secondaires chez certaines personnes. La percée majeure suivante est venue de Merck. En réponse au problème des effets secondaires, les scientifiques de Merck (dont MM. Thorsett et Patchett) ont tenté principalement d'enlever le groupe sulfhydryle (SH) (aussi connu sous le nom de groupe thiol). Le remplacement du groupe thiol par un acide carboxylique (COOH) a donné l'énalapril. Bien qu'on ne retrouve pas le groupe sulfuré du captopril dans l'énalapril, il conservait l'unité proline ou la structure cyclique à cinq membres située à l'extrémité C‑terminale du composé. Ce nouvel
inhibiteur de l'ECA avait trois stéréocentres, qui étaient tous de configuration S. La structure de l'énalapril est illustrée ci‑dessous :
Énalapril
[57] Le 18 juin 1980, à l'occasion d'un congrès sur la chimie médicinale à Troy (New York) (le congrès de Troy), M. Patchett a présenté le nouvel inhibiteur de l'ECA de Merck. La divulgation faite par Merck au congrès de Troy était attendue avec impatience par les scientifiques dont les travaux portaient sur les inhibiteurs de l'ECA. Lors de sa comparution à l'instruction, M. Patchett a témoigné qu'au moins plusieurs centaines de personnes, peut‑être plus, étaient présentes à sa communication. Plusieurs étaient des scientifiques de sociétés pharmaceutiques qui avaient réalisé des projets de recherche pour développer de nouveaux médicaments inhibiteurs de l'ECA. Madame Elizabeth Smith, de Schering, se trouvait parmi ces scientifiques. Comme nous le verrons plus loin, Mme Smith avait réalisé des travaux préliminaires qui, espérait‑elle, pouvaient s'ajouter à la divulgation de Merck ou y être incorporés.
D. Les travaux de Schering sur les inhibiteurs de l'ECA [58] Même si plus de précisions seront apportées dans la présente décision concernant les travaux de mise au point effectués par Schering à la fin des années 1970 et au début des années 1980, il est utile d'avoir ici un aperçu de la nature des travaux de recherche qui étaient réalisés par Schering et qui ont mené à la demande de ce qui deviendrait le brevet 206 et le ramipril. À cet égard, la preuve présentée par Mme Smith et par M. Neustadt a été utile.
[59] Avant l'annonce faite par Merck au congrès de Troy en juin 1980, des scientifiques de la société Schering, dont Mme Smith, essayaient de mettre au point un composé antihypertenseur qui serait plus efficace que le captopril. Alors que les travaux de Merck portaient sur l'élimination du groupe thiol, ceux de Schering étaient axés sur un aspect différent de la molécule de captopril, à savoir l'unité proline. À la fin de 1979 ou au début de 1980, Mme Smith et ses collègues ont constaté que le remplacement de la proline dans le captopril par certains cycles fusionnés ou cycles spiro produisait des composés actifs.
[60] Par suite de la divulgation de Merck au congrès de Troy, les scientifiques de Schering ont décidé d'essayer de créer des composés en combinant la divulgation de Merck aux travaux qu'ils avaient déjà faits relativement à l'extrémité proline de la molécule. Autrement dit, les scientifiques de Schering ont décidé d'essayer d'utiliser diverses structures spiro et bicycliques au lieu de la proline sur une molécule de type énalapril. Ce projet a été documenté dans un rapport de divulgation de l'invention daté du 20 juin 1980. Selon Mme Smith, ce rapport illustre la structure générale des composés dans ce qui allait devenir le brevet 206.
[61] Le 23 octobre 1980, Schering a déposé aux États‑Unis la demande de brevet no 199 886. La demande de brevet canadien postérieure revendiquait la priorité en se fondant sur la demande de brevet américain.
[62] Le 20 octobre 1981, Schering a déposé au Canada la demande no 388 336 (la demande 336). Sa demande a mené à la délivrance du brevet 206 en mars 2001. Les revendications 1, 2, 3, 6, et la revendication 12 (qui fait l'objet de certains désaccords), visent la molécule appelée ramipril, un composé qui a été commercialisé avec beaucoup de succès. La structure du ramipril est illustrée ci-dessous :
Ramipril
E. Les procédures en cas de conflit
[63] Comme je l'ai noté, Schering a déposé la demande 336 au Canada le 20 octobre 1981. D'autres demandeurs ont également revendiqué la délivrance de brevets protégeant certains composés. En particulier, ADIR a déposé la demande no 387 093 (la demande 093) et Hoechst Aktiengesellschaft (Hoechst), société remplacée par Sanofi Deutschland, a déposé la demande de brevet no 384 787 (la demande 787). Comme le prévoyait la Loi sur les brevets, certaines des revendications contenues dans la demande 336 ont été confrontées à celles d'autres demandes.
[64] Les procédures en cas de conflit se sont poursuivies jusqu'au 12 décembre 2000, moment où les trois parties au conflit ont consenti à une ordonnance du juge Marc Nadon qui prévoyait l'attribution des revendications en conflit. En fin de compte, le brevet 206 a enfin été délivré le 20 mars 2001.
V. Les procès antérieurs
[65] Les présentes actions ne sont pas les premières visant le brevet 206 et le ramipril. Tous les procès antérieurs concernaient des demandes intentées en vertu du Règlement AC. Le régime du Règlement AC est complexe. Pour résumer le point important dans le présent procès, une partie comme Apotex ou Novopharm (désignée dans le Règlement AC comme la « seconde personne ») peut demander au ministre de la Santé l'autorisation (sous la forme d'un avis de conformité (AC)) de commercialiser un médicament, même s'il est visé par un brevet. Lorsqu'une personne a annoncé son intention de demander un avis de conformité, elle est tenue de prendre en considération tous les brevets susceptibles de toucher le produit qu'elle propose. Un titulaire de brevet ou une autre « première personne » peut demander à la Cour fédérale de rendre une ordonnance interdisant au ministre de délivrer l'autorisation nécessaire à la « seconde personne ».
[66] Il est incontestable que les demandes présentées en vertu du Règlement AC comprennent des allégations de contrefaçon et d'invalidité. Toutefois, au terme de la procédure, le juge saisi de la demande n'est pas appelé à rendre une décision définitive sur la contrefaçon et la validité. Il doit plutôt décider si l'allégation de la seconde personne est « fondée ». Il s'agit d'une distinction subtile, fondée dans une large mesure sur le caractère « sommaire » de la procédure de l'AC (voir, par exemple, David Bull Laboratories (Canada) Inc. c. Pharmacia Inc., [1995] 1 C.F. 588 (C.A.F.), aux pages 598 à 600, AB Hassle c. Apotex Inc., 2006 CAF 51, [2006] 4 R.C.F. 513, au paragraphe 2 (AB Hassle)). La procédure de l'AC est instruite sur la base du « dossier écrit » constitué d'une preuve par affidavit et des observations écrites et orales limitées des avocats. Il n'y a pas de témoignages de vive voix de la part d'experts qui pourraient guider et éclairer davantage le juge présidant l'instruction. Même si cette procédure « sommaire » exige des milliers de pages de preuve par affidavit, de longs contre‑interrogatoires et des centaines d'heures de travail de la part de toutes les parties en cause (et du juge), elle n'aboutit pas à une conclusion déterminante sur la validité du brevet. Le titulaire de brevet qui n'obtient pas l'ordonnance d'interdiction peut toujours intenter une action en contrefaçon de brevet. De son côté, la société fabriquant le médicament générique qui fait l'objet d'une ordonnance d'interdiction a la possibilité d'intenter une action attaquant le brevet. Étant donné la situation, je peux comprendre la frustration de M. Bernard Sherman, qui s'est exprimé comme suit au cours de son témoignage :
[TRADUCTION]
Il se peut fort bien qu'on n'ait pas envisagé adéquatement ce qui se passe par la suite, ni même envisagé l'éventualité d'un procès ultérieur.
Mais le régime est aberrant si les sociétés qui fabriquent des médicaments génériques doivent effectuer la recherche, être en procès pendant des années, avoir gain de cause en vertu du règlement et, en fin de compte, être incapables de lancer le produit; en particulier, s'il n'y a pas d'engagements en matière de dommages‑intérêts, le secteur ne peut survivre.
[67] Cependant, tant que le législateur ne jugera pas indiqué de revoir le régime du Règlement AC, il se présentera des cas où une partie à une procédure d'AC est exposée au risque de contrefaçon de brevet ou à une procédure en annulation du brevet, selon le cas.
[68] Tel est le contexte dans lequel se sont tenus les procès antérieurs concernant le ramipril et dans lequel je dois examiner cette jurisprudence.
[69] Dans la décision Aventis Pharma Inc. c. Pharmascience Inc., 2005 CF 340, [2005] 4 R.C.F. 301 (la décision « ramipril 1 (C.F.) »),